2018年法律職業資格考試報名結束后，想必大家也已經進入緊張的復習階段，雖然客觀題先考，在這兩個多月的時間里是大家復習的重點，但是主觀題也不能丟，小編精選法考主觀題每日一練，將知識積少成多，助各位考生在備考客觀題的同時，熟悉主觀題案情分析。

近日，內蒙古自治區赤峰市紅山區警方將兩名監守自盜的“內鬼”抓獲，追繳回部分被盜物品。在案件辦理過程中，辦案民警就兩人的行為定性產生分歧。

【案情簡介】

某個體服裝店老板張某雇傭楊某、劉某兩人為該服裝店的銷售人員，其中楊某為店長。張某偶爾到服裝店照看一下，服裝店的日常工作由楊某、劉某負責。楊某、劉某二人見老板張某不經常到店清點庫存，且服裝店賬目管理比較混亂，長時間不結賬，就采取銷售服裝不入賬的方式，私分營業款7萬余元，同時兩人還多次趁下班將店內服裝偷拿回家。

數月后張某發現服裝店庫存與賬目不符，向公安機關報案。

【意見分歧】

在案件辦理過程中，民警對楊某、劉某的行為涉嫌盜竊行為、職務侵占行為還是一般侵占行為存在意見分歧。

第一種觀點：楊某、劉某的行為涉嫌構成職務侵占罪。

理由：張某為個體工商戶，楊某、劉某二人為服裝店雇傭的店員。在經營活動中，楊某、劉某二人利用工作之便，采取銷售服裝不入賬的方式侵吞服裝店營業款，系職務行為，應當定性為職務侵占罪。

第二種觀點：楊某、劉某的行為涉嫌構成侵占罪。

理由：楊某、劉某二人作為服裝店的店員，雖然是利用便利侵吞了服裝店的營業款和部分服裝，但張某屬于個體工商戶，他的服裝店不是法律意義上的公司、企業和單位，從主、客體來看都不符合職務侵占的要件，該行為不屬于職務侵占行為，如楊某、劉某二人對侵吞的款物拒不交還，則涉嫌構成一般侵占罪。

第三種觀點：楊某、劉某二人的行為涉嫌構成盜竊罪。

理由：楊某、劉某二人私分營業款的行為是一般侵占行為，但二人趁下班多次將店內的服裝偷拿回家的行為，是以非法占有為目的，采取秘密竊取的手段將他人財物據為己有的行為，應認定為盜竊行為。

【法理評析】

筆者同意第二種觀點，楊某、劉某二人的行為屬于一般侵占行為，不構成職務侵占罪和盜竊罪。

楊某、劉某二人在銷售服裝的過程中采用不入賬的方式將銷售款私分，此行為是侵占行為應該沒有異議。二人在下班后將店內服裝拿回家的行為屬于侵占還是盜竊，就要看二人與服裝店內貨物的關系。老板張某雇傭楊某、劉某二人的目的僅僅是做銷售工作，如張某也在店內參與經營，二人趁老板不備，將服裝偷拿回家，則構成盜竊，但在服裝店的經營過程中張某只是偶爾來店內看看，平時店內事物完全交給楊某、劉某二人處理，故服裝店內的貨物完全在楊某、劉某二人的控制之下，實際是代為保管。

根據《中華人民共和國刑法》第二百七十條規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的；或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的構成侵占罪。在下班后將店內的服裝拿回家是將代為保管的他人財物據為己有，完全符合侵占要件，故楊某、劉某二人的行為不構成職務侵占罪和盜竊罪，而應當構成侵占行為，因為侵占案件是告訴才處理的案件，如楊某、劉某二人對其侵吞的款物拒不歸還，張某可直接向人民法院提起訴訟，請求人民法院依法追究楊某、劉某二人的刑事責任。