2018年法律職業資格考試報名結束后，想必大家也已經進入緊張的復習階段，雖然客觀題先考，在這兩個多月的時間里是大家復習的重點，但是主觀題也不能丟，小編精選法考主觀題每日一練，將知識積少成多，助各位考生在備考客觀題的同時，熟悉主觀題案情分析。

【案情】

王某犯非法吸收公眾存款罪，被判處有期徒刑八年和繼續追繳犯罪所得，退賠集資參與人。嗣后出借人紛紛訴至法院，要求保證人馮某歸還借款本金和利息。法院經審理認為，保證合同有效。

【分歧】

本案的爭議焦點是：借款人犯非法吸收公眾存款罪，但本案保證合同有效，保證人對利息是否承擔責任？

第一種意見認為，根據民間借貸司法解釋第十三條規定，借貸行為構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，借貸、擔保合同并不當然無效，人民法院應當依據民事實體法確定合同效力，并根據合同效力和當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。因此，只要認定保證合同有效，保證人就應當契約嚴守，對借款利息承擔保證責任。

第二種意見認為，上述規定只是解決了刑民交叉情形下借貸、擔保合同的效力評價標準及法律適用問題。至于非吸約定的利息，遵循體系解釋法，因借款人僅負本金退賠義務而不含利息，故根據主從一致原則，該利息也不該由保證人承擔。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1．從民事法律適用看，保證責任不能超出借款人的責任范圍。

擔保法第六條規定：“本法所稱保證，是指保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”第二十一條規定：“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。”可見，保證是由債務人以外的第三人向債權人承諾，當債務人不履行債務時，由其代為履行或承擔責任的一種擔保方式。保證責任范圍有法定和約定之分，總的確定原則是“有約定從約定，無約定從法定”，且法定責任范圍以概括性的主債務為限。然而問題是，約定的保證責任范圍能否超出主債務？

對此，我國立法雖未明確，但眾所周知，從屬性是擔保類契約的最大品質特征：保證合同相對于主合同而言，屬于從合同；保證人相對于主債務人而言，屬于次債務人；保證債務相對于主債務而言，也僅是次債務，且保證人承擔債務后有權向主債務人追償。這就決定了保證債務無論是成立生效，還是存續轉移，抑或范圍變更，均依附于主債務：主債務不成立或不生效，保證債務也不成立或不生效；主債務無效或轉移，保證債務也隨之無效或轉移；主債務履行或部分履行，保證債務也相應消滅或縮減。由此，根據公平原則，對于擔保法第二十一條有關“保證合同另有約定的，按照約定”的理解，應作限縮性解釋，保證債務的限度和強度均不能超出主債務，這樣既契合擔保法第六條有關保證擔保的本義，也為域外立法實踐所肯定。例如，法國民法典第2013條規定，“保證不得超過債務人負債的范圍，亦不得約定較重的條件。超過主債務的保證或約定較重的保證，并非無效，此項保證僅應減至主債務的限度”。德國民法典第765條規定，“根據保證合同，保證人負有對第三人的債權人履行第三人的債務的義務”。我國臺灣地區“民法典”第741條亦規定，“保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度”。

2．從刑事法律適用看，借款人的責任范圍不含被擔保的利息。

刑法第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。較高人民法院、較高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規定：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金”可見，不單是非吸本金，還包括所約定的利息，均已被定性為刑事涉案財物中的“違法所得”，所以規定已經給付的利息，要予以追繳并視情況之需折抵本金。言下之意，對剩余尚未給付的利息，自然也就不再負給付義務。

同時，刑訴法解釋第一百三十九條規定，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。《較高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》亦明確指出，被告人非法占有、處置被害人財產的，追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明；被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。可見，借款人因非吸犯罪占有、處置出借人款項的情形已被排除在附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟的受案范圍之外。因此，不僅刑事實體法，刑事訴訟法也進一步從程序上明確了借款人的責任范圍僅以刑事判決所確定的追繳或責令退賠的集資數額為限，因為經過追繳或退賠，即便不能彌補損失的，出借人也不再享有民事訴權。

綜上，雖然案涉保證合同合法有效，但是出于維護社會秩序、金融安全等公共政策考量，公權力主動介入，借款人的責任范圍已被刑法強制評價，縮減至本金而不包含利息，所以無論基于公平原則，還是為避免刑民沖突，抑或從主從債務相一致角度考慮，作為次債務的保證債務自然也不含利息。

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