希賽法考為大家整理2018年法律職業資格考試民訴《民事訴訟證據》知識點，民訴精講系列教材將知識點分章節逐一解析，檢測知識盲點，高效備考。

>>>>>2019法考《民訴》知識點匯總

【知識點詳解】

第七章  民事訴訟證據

第一節  民事訴訟證據概述

一、民事訴訟證據的概念及特征

民事訴訟證據，是指能夠證明民事案件真實情況的各種資料。民事訴訟證據具有以下幾個特征：

1．真實性。這是指作為定案根據，民事訴訟證據本身必須是客觀、真實存在的事實，而不是主觀臆造的或想象的、虛構的。在民事案件中，民事訴訟證據是民事法律關系產生、發展、變化的客觀記錄，真實地表現民事法律關系以及糾紛發生和變化的過程。

2．關聯性。這是指證據必須與待證事實有內在的、客觀的聯系，能夠證明待證事實的全部或部分。在理解關聯性時，要注意以下幾點：（1）關聯性具有多樣性。即證據與待證事實之間的聯系可以表現為直接的聯系，也可以表現為間接的聯系；可以表現為肯定的聯系，也可以表現為否定的聯系。在國外，關聯性被學者們區分為邏輯上的關聯和法律上的關聯。邏輯上的關聯，是指證據與待證事實之間具有邏輯上的前因后果關系，也就是有事實上的關聯。法律上的關聯，是指法律對證據的立證價值的判斷。在很多情況下，證據在事實上有關聯，但卻不具有法律上的關聯。例如，《美國聯邦證據規則》第403條規定，證據雖然具有關聯性，但可能導致不公正、偏見、混淆爭議或誤導陪審團的危險大于該證據可能具有的價值時，或者考慮到過分拖延、浪費時間或者無需出示重復證據時，也可以不采納。第402條規定，所有具有關聯性的證據均可采納，沒有相關性的證據不能采納。[ 王福華：《民事訴訟法學》，清華大學出版社2015年版，第197頁。]（2）關聯性具有客觀性。即證據與待證事實的聯系是客觀存在的，是一種真實的聯系，不是主觀想象的、虛假的聯系。（3）關聯性的有無及大小，決定了證據證明力的有無及大小。

判斷有無關聯性的標準是：由于證據的存在，使得待證事實的真實或虛假變得更為清晰，從而有助于證明待證事實的真偽。

3．合法性。這是指證據必須符合法律的要求，不為法律所禁止。合法性包括以下內容：（1）收集證據的合法性。以法律禁止的方法或手段取得的事實材料不得作為民事訴訟證據。（2）證據形式的合法性。（3）證據材料轉化為訴訟證據的合法性。

二、民事訴訟證據的構成要素

（一）民事訴訟證據的證據能力

證據能力，是指一定的事實材料可否作為訴訟證據的法律上的資格，故又稱證據資格。具備證據能力，是事實材料成為民事訴訟證據的先決條件。

證據能力沒有大小之分，只涉及有無的問題。

事實材料是否具有證據能力由法律、司法解釋或判例確定，即有無合法性為其有無證據能力的判斷標準。

（二）民事訴訟證據的證明力

民事訴訟證據的證明力，又稱證據力，是指證據證明案件事實的能力，即證據對證明案件事實的作用。

在司法實務中，某一民事訴訟證據是否具有證明力，是法官根據證據的判斷標準進行判斷的結果。民事訴訟證據的證明力的確定是證據制度中的核心問題，傳統上，各類民事訴訟證據制度的命名與證明力的確定都有密切的關系，比如，神示證據制度、法定證據制度、自由心證制度等都說明了這一點。

證據的證明力既有有無之分，也有大小之別。

證明力的判斷標準為：①證據的關聯性程度。證據材料與案件事實有關聯性，就具有一定的證明力；若沒有關聯性，就沒有證明力。同時，關聯性越大，證據的證明力也越大；關聯性越小，證據的證明力也越小。②法律、司法解釋或判例的規定，如法定證據制度。③邏輯推理與日常生活經驗。

第二節  民事訴訟證據的種類

民事訴訟法第63條根據證據的外在表現形式和對待證事實的證明作用而將民事訴訟證據分為八種：當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。

一、當事人的陳述

（一）當事人陳述的概念和特點

當事人陳述，指當事人在訴訟中就本案有關事實，尤其是作為訴訟請求根據或反駁訴訟請求根據的事實向人民法院所作的陳述。具有專門知識的人即希賽網輔助人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述。

特點：兩重性，即真實性與虛假性并存。

（二）不同的立法例

1．德日等大陸法系將當事人陳述作為補充性的證據。其將當事人陳述區分為不利于己的陳述和有利于己的陳述。前者為自認，具有免除對方當事人證明的效力；后者一般為證明對象，而不是作為證據。只有在法官用盡其他證據仍然無法就待證事實獲得心證時，才允許詢問當事人，把詢問當事人的結果作為證據。在詢問時，為確保當事人如實陳述，法院可以命令當事人宣誓。

2．前蘇聯和東歐一些將其作為訴訟證據之一，但要求法院通過其他證據審查核實其真偽。

（三）當事人陳述的效力

1．具有免除對方當事人證明的效力。

2．具有證據效力。當事人所作的對自己有利的陳述，經其他證據證明為真實后，法院可以將其作為認定案件事實的根據之一。

3．不具有證據效力。當事人所作的對自己有利的陳述，如果未得到其他證據證實，法院不得將其作為認定案件事實的根據，該陳述也就沒有任何證據效力。《民事證據規定》第76條予以肯定：“當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。”

（四）對當事人陳述的審查判斷

人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。當事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據證據認定案件事實。

訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。

《民訴法解釋》第110條：“人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭，就案件有關事實接受詢問。在詢問當事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應當載明據實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內容。當事人應當在保證書上簽名或者捺印。負有舉證證明責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據證明的，人民法院對其主張的事實不予認定。”

二、書證

（一）書證的概念和特征

書證是指以文字、符號、圖畫等所記載的內容或表達的思想來證明案件事實的書面文件或其他物品。書面文件是書證的主要表現形式。

書證有如下特征：（1）書證并不是一般的物品，而是用文字符號記載和表達一定思想內容的物品。（2）書證是把一定的思想內容固定下來，以此證明待證事實，即書證是以其表達的思想內容證明案件事實。（3）書證多為直接證據，往往能直接證明案件的主要事實。（4）書證有較強的客觀性和真實性。即使偽造，也易于發現。

（二）書證的分類

1．文字書證、圖形書證和符號書證。這是根據書證內容的表達方式進行的分類。

2．處分性書證與報道性書證。這是根據書證反映的內容及法律后果進行的分類。

3．公文書與私文書。這是根據書證的制作者和是否利用公權進行的分類。公文書，是指機關或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權范圍內所制作的文書。公文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據足以推翻的除外。必要時，人民法院可以要求制作文書的機關或者組織對文書的真實性予以說明。公證書也是一種公文書。經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。

4．原本、正本、副本、復制本、影印本、外文本和節錄本。這是根據書證的制作方式進行的分類。

（三）書證的收集和提交

當書證為舉證的一方當事人持有時，舉證人將書證提交給法庭即可。但書證為對方當事人或第三人持有時或有其他困難情形時，舉證人要獲取和提交書證可能就會遇到阻礙。

1．提交書證原件的困難。民事訴訟法第70條規定，書證應當提交原件。提交原件確有困難的，可以提交復制件、副本、節錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本。這里，所謂提交書證原件確有困難，具體包括下列情形：（1）書證原件遺失、滅失或者毀損的；（2）原件在對方當事人控制之下，經合法通知提交而拒不提交的；（3）原件在他人控制之下，而其有權不提交的；（4）原件因篇幅或者體積過大而不便提交的；（5）承擔舉證證明責任的當事人通過申請人民法院調查收集或者其他方式無法獲得書證原件的。遇有這些情形，人民法院應當結合其他證據和案件具體情況，審查判斷書證復制品等能否作為認定案件事實的根據。

2．對妨害書證的處理。（1）對方當事人拒不提交書證。書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。（2）毀滅書證或其他妨害書證的行為。持有書證的當事人以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有關書證或者實施其他致使書證不能使用行為的，人民法院可以依照民事訴訟法第111條規定，對其處以罰款、拘留。

（四）書證的證據效力

書證的證據效力，指書證所具有的證明待證事實的能力和效果。書證產生證據效力須具備兩個條件：（1）書證本身是真實的；（2）書證所表達的內容對待證事實能夠起到證明作用。據此，可以把書證的證據效力區分為形式上的證據效力和實質上的證據效力。判斷書證有無形式上的證據效力的標準是書證本身是否具有真實性，是否為當事人主張的文書制作者所制作。判斷書證有無實質上的證據效力的標準是書證所記載的內容是否真實可靠，與待證事實有無關聯性。書證形式上的證據效力與實質上的證據效力的關系是：書證形式上的證據效力是實質上的證據效力的前提，但有形式上的證據效力，未必一定有實質上的證據效力，當書證記載的內容不真實或與待證事實無關聯時，就不具有實質上的證據效力。作為法院認定待證事實根據的書證，必須是形式上的證據效力和實質上的證據效力的統一體。[ 江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學出版社2004年版，第141-142頁。]

三、物證

（一）物證的概念與特征

所謂物證，是指以其存在的形狀、特征、質量、規格、性能、受損程度等來證明案件事實的物品、物質痕跡。

物證具有以下特點：（1）其根本特征是以其存在狀況、物質屬性、物質痕跡等來證明案件事實的，其本身不具有任何的思想內容。（2）穩定性和可靠性較強。（3）需要結合人的說明才能發揮證明作用。

（二）物證與書證的區別

1．物證以其外形、質量等證明案件事實；而書證以其思想內容證明案件事實。

2．法律對物證無形式上的特殊要求；而法律對某些書證有特殊形式要求。

（三）物證的提交

以物證是否為原件為標準，可以把物證分為原始的物證和復制的物證。因此，物證應當提交原物。提交原物確有困難的，可以提交復制品或照片。

（四）物證的證明力

根據《民事證據規定》第69條、第70條的規定，無法與原物核對的復制品不能單獨作為認定案件事實的依據；一方當事人提出的物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力。

四、視聽資料

（一）視聽資料的概念和特征

視聽資料，是利用錄音、錄像設備儲存的資料和信息來證明待證事實的證據。視聽資料包括錄音資料和影像資料。

視聽資料具有以下特征：（1）高科技性。（2）動態連續性和直觀性，即生動逼真性。（3）不易制作，但便于攜帶、保管。其制作需要相應的技術和設備，否則將無法制作。（4）易于偽造，須認真審核。

（二）視聽資料的審查判斷

因視聽資料易于偽造，所以必須對其認真審查，核實其真偽。民事訴訟法第71條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”另根據《民事證據規定》第69條、第70條的規定，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據；一方當事人提出的有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力。

五、電子數據

（一）電子數據的概念

電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定。

（二）電子數據與視聽資料的區別

在真實性認定、非法證據排除等具體的證據規則適用上，電子數據與視聽資料具有一定的共性特征。但電子數據又存在自己的獨特性：（1）視聽資料的受眾廣、門檻低，在數碼化時代的今天，一般人都可以輕易地攝制、播放視聽資料。電子數據則存在代碼性特征，接觸、閱讀、獲取、復制、展示電子數據都需要比視聽資料更復雜的軟硬件，因而在電子數據的搜集、審查上，往往需要借助專業機構的輔助。（2）視聽資料具有形象性，訴訟主體能夠比較容易地認知視聽資料的內容，而電子數據具有更強的抽象性，在閱讀和理解上往往需要專業人士的判斷。

六、證人證言

（一）證人證言的概念和特征

證人是指知曉案件事實并應當事人的要求和法院的傳喚到庭作證的人。證人證言是指證人就其所了解的案件情況向法院所作的陳述 。

證人和證人證言的特點：（1）證人具有不可替代性。（2）證人與客觀存在的案件事實形成的聯系，是特定的。（3）證人只是了解案件的某些情況，他與該案的審理結果無法律上的利害關系。（4）證人只能對已發生了的案件事實進行重述，而不是推測可能發生的事實。（5）證人證言的真實性、可靠性受到多種因素的影響。

（二）證人的條件和范圍

1．證人資格。民事訴訟法第72條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。不能正確表達意思的人，不能作證。”《民事證據規定》第53條規定：“不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。”基此，成為證人須具備兩個基本條件：（1）了解一定的案件情況。（2）能準確表達意思。

2．不能充當證人的人。根據有關司法解釋的規定，不能充當證人的人有：（1）不能正確表達意思的人。（2）訴訟代理人。（3）辦理本案的法官、書記員、鑒定人、翻譯人員和勘驗人員。

3．證人的范圍。根據民事訴訟法第72條的規定，在民事訴訟中，可以作為證人的除自然人個人外，單位也可以作為證人。根據《民訴法解釋》第115條的規定，單位證人作證的程序是：單位向人民法院提出的證明材料，應當由單位負責人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進行調查核實。必要時，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調查核實，或者制作證明材料的人員無正當理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認定案件事實的根據。

（三）證人的權利和義務

1．證人的義務

（1）出庭義務。按照民事訴訟法第72條、第73條的規定，經人民法院通知，證人應當出庭作證。可見，出庭作證是證人的基本義務。證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證。同時考慮到一些特殊情形，民事訴訟法也規定了幾種例外，即有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：①因健康原因不能出庭的；②因路途遙遠，交通不便不能出庭的；③因自然災害等不可抗力不能出庭的；④其他有正當理由不能出庭的。

2．如實作證和不作偽證的義務。出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的，可以其他表達方式作證。證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。為保證證人如實作證，人民法院在證人出庭作證前應當告知其如實作證的義務以及作偽證的法律后果，并責令其簽署保證書，但無民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。證人拒絕簽署保證書的，不得作證，并自行承擔相關費用。

2．證人的權利

（1）證人對書記員在法庭筆錄中誤記或漏記的內容，有權要求補充或更正。

（2）證人因作證，其人身安全受到威脅的，有權要求法院給予保護。

（3）作證費用補償權。民事訴訟法第74條規定，證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。

（四）證人作證的程序

1．證人出庭作證程序的啟動方式。有兩種方式：（1）由當事人申請證人出庭作證。當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出。（2）由法院依職權通知證人出庭作證。屬于法院依職權調查收集證據的范圍的，人民法院可以依職權通知證人出庭作證。

2．證人出庭作證原則上由法院通知。未經人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當事人同意并經人民法院準許的除外。

3．證人出庭作證費用的確定與預繳。證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照機關事業單位工作人員差旅費用和補貼標準計算；誤工損失按照上年度職工日平均工資標準計算。人民法院準許證人出庭作證申請的，應當通知申請人預繳證人出庭作證費用。

4．詢問證人。證人應當出庭作證，接受審判人員和當事人的質詢。審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認為有必要的，可以讓證人進行對質。詢問證人不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式。

七、鑒定意見

（一）鑒定意見的概念和特征

鑒定意見，是指鑒定人運用自己的專門知識和技能對案件中專門性問題進行分析、鑒別、判斷后提出的看法。它以鑒定書的形式表現出來，其內容主要包括鑒定對象、鑒定方法、鑒定意見和鑒定依據。

鑒定意見的特征有：（1）它是鑒定人根據案件事實材料，按科學技術要求，針對案件中的專門性問題，以自己的專門知識，進行鑒定后提出的結論性意見，因而具有專業技術性和一定的權威性。（2）它是鑒定人對訴訟中有待查明的事實問題所作的結論性意見，而不是就法律問題提供意見。（3）它是希賽網的分析意見，是人對事物的一種主觀上的認識，這與證人對自己所見所聞的案件事實所作的客觀描述是不一樣的。

（二）鑒定人的訴訟權利義務

1．鑒定人的訴訟權利。民事訴訟法第77條規定了鑒定人的以下訴訟權利：“鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。”有權獲得相應報酬。此外，相關司法解釋還規定了鑒定人參加勘驗等其他訴訟權利。

2．鑒定人的訴訟義務。（1）按法律要求制作鑒定意見書。即鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或者蓋章。（2）出席法庭如實陳述鑒定意見并接受詢問。當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。（3）遵守鑒定規則和紀律，不作虛假鑒定。（4）不履行出庭義務須承擔一定的法律后果。即經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。[ 有學者認為，鑒定人的主要權利有：了解權、自主鑒定權、報酬請求權和請求保護權；鑒定人的主要義務是：按時鑒定義務、公正鑒定義務、出庭義務。]

（三）鑒定程序

1．鑒定程序的啟動。啟動鑒定程序有兩種方式：（1）依申請啟動。當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。（2）依職權啟動。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

2．對申請鑒定的時限和對象的限制。（1）當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出，但申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。（2）申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。

3．鑒定人的確定。（1）人民法院準許當事人鑒定申請的，應當組織雙方當事人協商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協商不成的，由人民法院指定。（2）符合依職權調查收集證據條件的，人民法院應當依職權委托鑒定，在詢問當事人的意見后，指定具備相應資格的鑒定人。

4．重新鑒定。（1）對法院委托的鑒定申請重新鑒定。當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定意見有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：①鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；②鑒定程序嚴重違法的；③鑒定意見明顯依據不足的；④經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定意見，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。（2）對當事人自行委托的鑒定申請重新鑒定。一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定意見，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

5．申請希賽網輔助人對鑒定意見進行質證。民事訴訟法第79條規定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。據此，當事人可以在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業問題提出的意見，視為當事人的陳述。人民法院準許當事人申請的，相關費用由提出申請的當事人負擔。人民法院可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問。經法庭準許，當事人可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質。具有專門知識的人不得參與專業問題之外的法庭審理活動。

6．對鑒定意見書的審查。審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：（1）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；（2）委托鑒定的材料；（3）鑒定的依據及使用的科學技術手段；（4）對鑒定過程的說明；（5）明確的鑒定結論；（6）對鑒定人鑒定資格的說明；（7）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。

八、勘驗筆錄

（一）勘驗筆錄的概念和特點

勘驗筆錄，是審判人員對與案件爭議有關的現場和物品進行查驗、拍照、測量后所制作的筆錄。包括現場勘驗筆錄、物證勘驗筆錄和人身檢查筆錄。它既是一種獨立的證據，也是一種固定和保全證據的方法。

勘驗筆錄的特點有：（1）它是審判人員以查看、檢驗等方式親自認知現場、物品等，并將認知結果記錄下來后形成的證據。（2）它應是審判人員對勘驗對象的客觀記載，不得摻入勘驗人員的主觀意志。（3）勘驗可以通過感官完成，但往往需要借助特殊的專業技術或專業知識。

（二）制作勘驗筆錄的程序

1．勘驗的啟動。《民訴法解釋》第124條：“人民法院認為有必要的，可以根據當事人的申請或者依職權對物證或者現場進行勘驗。勘驗時應當保護他人的隱私和尊嚴。”可見，在我國，制作勘驗筆錄有兩種情形：（1）法院依據當事人的申請而制作。（2）法院在認為有必要時依職權而制作。

2．法院進行勘驗時，應嚴格依照法定程序進行。勘驗物證或者現場，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或者當事人的成年家屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行。有關單位和個人根據人民法院的通知，有義務保護現場，協助勘驗工作。

3．鑒定人參加勘驗。人民法院可以要求鑒定人參與勘驗。必要時，可以要求鑒定人在勘驗中進行鑒定。

4．勘驗筆錄的內容和形式。人民法院勘驗物證或者現場，應當制作筆錄，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過、結果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現場圖應當注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內容。

第三節  民事訴訟證據在理論上的分類

一、本證與反證

以證據與舉證責任、待證事實之間的關系為標準，可以把證據分為本證和反證。本證，是指對待證事實負有舉證責任的一方當事人為證明其主張的待證事實成立而提出的證據。反證，是指對待證事實不負舉證責任的一方當事人為證明該待證事實不存在或不真實而提出的證據。

反證的作用在于削弱、動搖本證的證明力。因此，在負證明責任一方當事人提出本證，并使事實的認定發生不利于對方當事人的變化時，對方當事人才有提出反證的必要。反證通常在本證之后提出，但也不排除先行提出的可能。對先行提出的反證，一般無調查的必要。

區分反證與本證的實踐意義在于：（1）表明兩者的證明標準不同。用本證證明其待證事實要達到高度蓋然性的證明標準，而用反證證明其待證事實僅需要達到低度蓋然性標準即可，即只要能動搖法官對待證事實的確信，使待證事實陷于真偽不明的狀態就可。（2）明確調查證據的順序。在本證與反證均有時，先調查本證，若本證的證明力很弱，明顯達不到證明標準時，就沒有必要再調查反證。（3）反證否定的對象是針對本證所證明的事實，而不是直接針對對方當事人的訴訟請求，用以否定對方當事人訴訟請求的證據不一定都是反證。

反證不同于證據反駁。證據反駁，也稱證據抗辯，是指一方當事人針對對方所提出的證據，指出該證據不具有真實性、關聯性、合法性或者該證據證明力微弱（即證據存在瑕疵），因此不能作為法院認定案件事實的根據。可見，證據反駁的特點，在于通過揭示證據瑕疵來間接否定對方主張的事實。當事人在反駁證據時，既未主張新的事實，又未提出新的證據。反證則不同，提出反證是為了否定對方當事人所主張的事實。[ 江偉主編：《民事訴訟法（第二版）》，高等教育出版社、北京大學出版社2004年版，第137-138頁。]

二、直接證據和間接證據

以單個證據與案件事實的證明關系為標準，可以把證據分為直接證據和間接證據。所謂直接證據，是指與待證事實有直接聯系，能夠單獨直接證明案件主要事實的證據。所謂間接證據，是指與待證事實有間接聯系，不能單獨直接證明案件主要事實的證據，但是可以結合其他證據來共同起到證明作用的證據。

相較于直接證據而言，間接證據的證明力較弱，但其仍具有重要作用：（1）可補充直接證據的效力，對案件事實起輔助性的證明作用。（2）可以為發現直接證據提供線索。（3）在沒有直接證據的情況下，將多個有效的間接證據結合在一起，形成證據鏈條，也能證明案件事實。

間接證據的運用規則如下：（1）各個間接證據本身必須真實可靠。（2）間接證據須具備一定的數量，并構成完整的證據鏈條。（3）間接證據本身須具有一致性，相互之間不存在矛盾。

這種分類的實踐意義在于：（1）因直接證據的證明力一般大于間接證據，所以訴訟主體在收集和運用證據時，應重視直接證據的收集和運用。（2）在無法獲得直接證據而需要運用間接證據認定案件事實時，應遵守間接證據的運用規則。

三、原始證據與傳來證據

按照證據來源的不同，可以將證據分為原始證據和傳來證據。所謂原始證據，指來自原始出處，即直接來源于案件事實的證據。所謂傳來證據，又叫派生證據，是指由原始證據衍生出來的證據，是原始證據經過復制、摘抄、轉述等中間環節而形成的證據。

原始證據作為第一手材料，未經過中間環節，因而其可靠性和證明力較強。傳來證據因其經過中間環節，在轉述、復制、摘抄的過程中可能發生信息衰減或失真，可靠性較差，相對于原始證據而言證明力較弱。可見，原始證據的證明力一般大于傳來證據。因此，民事訴訟法第70條、《民事證據規定》第22條等規定，當事人提供證據應當提供原始證據，在提供原始證據有困難的情況下才可以提供傳來證據。

把證據區分為原始證據與傳來證據的實踐意義在于：（1）原始證據的證明力大于傳來證據，這就告訴訴訟主體應當重點收集和運用原始證據認定案件事實。（2）須謹慎使用傳來證據。傳來證據可能存在信息失真，使用時必須慎重，只有在與原始證據核對無誤后才能使用。《民事證據規定》第65條明確要求審判人員對單一證據進行審核認定時要審查復印件、復制品與原件、原物是否相符；第69條則明確規定無法與原件、原物核對的復印件、復制品不能單獨作為認定案件事實的依據。較高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第27條第3款規定，原則上對只有傳來證據證明的事實不予認定。

第四節  證據的保全

一、證據保全的概念和種類

證據保全，是指在證據有可能滅失或以后難以取得的情況下，人民法院根據訴訟參加人的請求或依職權采取措施，對證據加以固定和保護的行為。

證據要對案件事實發揮證明作用，需要實際存在且能獲取并提交法庭。如果證據滅失或難以取得，則證據的證明價值也隨之喪失。因此，當證據面臨滅失或難以取得的情況時，就需要及時采取有效措施對證據加以提取和保護。這就是證據保全的意義。

根據民事訴訟法第81條的規定，證據保全有訴訟中的證據保全和訴訟/仲裁前的證據保全兩種。

二、證據保全的條件

根據民事訴訟法第81條的規定，證據保全須具備以下條件：

1．所保全的證據應當與案件所涉及的法律關系有關，即能證明案件事實。

2．證據可能毀損、滅失或以后難以取得。所謂毀損，是指證據的品質、外形、屬性、內容或數量等可能發生變化而導致其失去證據價值。所謂滅失，是指證據本體可能因丟失、消失等不復存在而喪失證據價值。所謂以后難以取得，是指因有關情形的存在，有可能使證據在將來難以收集到而無法實現證據價值。

3．證據保全的時間既可在訴訟過程中，也可在訴訟或仲裁程序啟動之前。

三、證據保全的程序

1．證據保全程序的啟動方式。有兩種方式：一是依申請啟動，二是依職權啟動。（1）在訴訟中需要啟動證據保全的，通常情況下由當事人申請，有時人民法院也可以依職權主動采取保全措施。（2）訴訟/仲裁前的證據保全則只能在情況緊急時由利害關系人向有管轄權的法院提出證據保全的申請。

2．證據保全的管轄法院。（1）訴訟中的證據保全由受訴法院管轄。（2）訴訟/仲裁前的證據保全由證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的法院管轄。

3．申請證據保全的時限。（1）對訴訟中的證據保全，《民訴法解釋》第98條規定，當事人向法院申請保全證據，可以于舉證期限屆滿前書面提出。（2）對訴訟/仲裁前的證據保全，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向法院提出保全申請。

4．證據保全中的擔保。證據保全可能對他人造成損失的，人民法院應當責令申請人提供相應擔保。

5．證據保全的其他程序，參照適用民事訴訟法第九章保全的有關規定。例如，在提起訴訟前需要啟動證據保全的，利害關系人必須提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請；人民法院應當在48小時內裁定是否保全；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行；申請人在人民法院采取保全措施后30日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。

6．對證據保全申請的處理。對當事人提出的申請，人民法院應當予以審查，并盡快決定是否同意申請。人民法院決定采取保全措施，應當作出裁定，并及時采取相關的保全措施。

四、證據保全的方法

法院采取證據保全措施，應根據證據的不同種類和特點，采用不同的方法。對書證、視聽資料、電子數據，盡量提取原件，提取原件有困難的，可以復制、復印；對證人證言，可以錄音、錄像或制作詢問筆錄；對物證，可以封存原物、制作勘驗筆錄或拍照、錄像或繪圖；對專門性問題，要及時進行鑒定。不管采用何種方法保全證據，都應客觀、全面、真實地反映證據的本來面貌。經保全獲得的證據，應當由采取保全措施的法院存卷保管，以便用于證明相關案件事實，由此還可以免除有關當事人提供證據的責任。

2018年法考沖刺常用：希賽法考線上面授沖刺班——35天沖刺密訓

法考客觀題考試在線做題題庫：希賽法考在線模擬考試系統，在線測試+答案解析