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【知識點詳解】

第十一章  保全和先予執行

第一節  保全

一、民事保全的概念和意義

民事保全，是指法院為保證判決的有效執行，或者避免造成一方當事人的其他損害，依申請或者依職權，對被申請人的相關財產取強制性保護措施，或者責令被申請人為或者不為一定行為的制度。

保全制度的意義主要有：（1）保證判決生效后能夠得到有效執行；（2）避免一方當事人損害的擴大。

二、民事保全的種類

（一）財產保全、行為保全和證據保全

依保全對象的不同，可以把保全分為財產保全、行為保全和證據保全。其中證據保全前已論及，此不贅述。

1．財產保全，是指法院依申請或者依職權，針對被申請人的財產采取的查封、扣押、凍結等強制措施，以避免財產被轉移、隱匿、毀損。

2．行為保全，又稱臨時禁令，是指法院依申請或者依職權，對一方當事人的侵害行為或者有侵害可能的行為采取強制措施，責令其為或不為一定的行為，以避免對方當事人的利益受到不應有的損害。行為保全通常適用于侵權訴訟，早先只適用于侵犯知識產權、海事侵權等特別法規定的侵權案件中，2012年修訂的民事訴訟法則將其適用范圍擴大到各類民事訴訟案件。《反家庭暴力法》規定的人身安全保護令是一種較為典型的行為保全措施。

行為保全與財產保全的區別在于，前者針對的是被申請人的行為，是法院命令被申請人不得繼續實施或者必須實施一定的行為；后者針對的是被申請人的財產，是將被申請人的財產查封、扣押、凍結等。無論是訴前保全還是訴訟保全，都既可能針對財產，也可能針對行為。

（二）訴前保全和訴訟保全

依照采取保全措施的時間，可以把保全分為訴訟保全和訴前保全。

1．訴前保全，是指在提起訴訟之前，法院根據利害關系人的申請，對被申請人的財產采取的強制性保護措施或者對有關行為予以限制的措施。

訴前保全須具備以下條件：（1）具有采取保全措施的緊迫性。所謂緊迫性，是指客觀上存在需要立即采取保全措施的緊急情況，如果不立即采取保全措施將有可能使利害關系人的合法權益遭受難以彌補的現實危險。（2）須有利害關系人提出保全的申請。（3）須向有管轄權的法院提出申請。即向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施，但其他法律有特別規定的，從其規定，例如，《反家庭暴力法》中的人身安全保護令案件由申請人或者被申請人居住地、家庭暴力發生地的基層人民法院管轄。（4）申請人必須提供擔保。利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的具體情況決定。

2．訴訟保全，是指在訴訟過程中，為保證生效判決在將來得以順利執行，法院依申請或依職權，對有關財產采取保護性措施或者對有關行為采取措施予以限制。在例外情況下，訴訟保全也可以在作出一審判決后進行。

構成訴訟保全必須具備的條件包括：（1）須是給付之訴。（2）須具有采取保全措施的必要性，即只有對可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決在將來難以執行或者造成當事人其他損害的案件，才能夠采取保全措施。（3）保全程序的啟動，須由當事人向受訴法院提出保全申請，或由受訴法院依職權決定。（4）法院可以責令申請人提供擔保。在訴訟中，人民法院依申請或者依職權采取保全措施的，應當根據案件的具體情況，決定當事人是否應當提供擔保以及擔保的數額。

三、保全的范圍、措施、效力及解除

（一）保全的范圍

保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。

就財產保全而言，所謂請求的范圍，是指保全的財產其價值與訴訟請求相當或與利害關系人的請求相當。所謂與本案有關的財物，是指標的物等涉案財物，或者是可供將來執行法院判決的財物或利害關系人請求予以保全的財物。

就行為保全而言，所謂請求的范圍，是請求相對人為一定的行為（作為）或不為一定行為（不作為）。作為方面，包括辦理證照手續、轉移所有權、交付特定物、返還原物、恢復原狀等各類行為；不作為方面，主要包括排除妨礙、停止侵害等行為。

（二）保全的措施

1．財產保全的措施。人民法院采取財產保全的方法和措施，依照執行程序相關規定辦理。根據民事訴訟法和司法解釋的規定，財產保全措施有查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。

（1）查封、扣押、凍結。對這類措施應當注意：①人民法院在財產保全中采取查封、扣押、凍結財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押、凍結的財產。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人負責保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申請保全人保管。②查封、扣押、凍結擔保物權人占有的擔保財產，一般由擔保物權人保管；由人民法院保管的，質權、留置權不因采取保全措施而消滅。③由人民法院指定被保全人保管的財產，如果繼續使用對該財產的價值無重大影響，可以允許被保全人繼續使用；由人民法院保管或者委托他人、申請保全人保管的財產，人民法院和其他保管人不得使用。④財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結，但是，另一法院進行的輪候查封是允許的。

（2）法律規定的其他方法。這主要有：

①保存價款。人民法院對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，人民法院可予以變賣，保存價款。

②保全抵押物、質押物、留置物。人民法院對抵押物、質押物、留置物可以采取財產保全措施，但不影響抵押權人、質權人、留置權人的優先受償權。

③限制支取應得收益。人民法院對債務人到期應得的收益，可以采取財產保全措施，限制其支取，通知有關單位協助執行。

④保全到期債權。債務人的財產不能滿足保全請求，但對他人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該他人不得對本案債務人清償。該他人要求償付的，由人民法院提存財物或者價款。2．行為保全的措施。法院作出行為保全裁定后，應當向被申請人發出命令或強制令，責令其作為或不作為。如果其不履行命令，法院可以采取強制措施，迫使其履行，或者采取替代性方式，確保申請人權利受到保護，相關費用由被申請人承擔。例如，《反家庭暴力法》中的人身安全保護令可以包括下列措施：禁止被申請人實施家庭暴力；禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關近親屬；責令被申請人遷出申請人住所；保護申請人人身安全的其他措施。

（三）保全的效力

1．時間效力。除法律另有規定外，法院的保全裁定一經作出，立即發生法律效力，且其效力一般應維持到生效法律文書執行時止。當事人不服保全的裁定時，有權申請復議一次，但復議期間不停止保全裁定的執行，故復議不影響保全的效力。

對保全裁定的時間效力另有規定的，從其規定。例如：訴前保全的裁定作出后利害關系人不在法定期間起訴的和保全裁定作出后被申請人提供了擔保的，法院應解除保全措施，由此，其有效期限為保全裁定作出到法院解除的這段時間；《反家庭暴力法》中的人身安全保護令的有效期不超過6個月，自作出之日起生效。人身安全保護令失效前，人民法院可以根據申請人的申請撤銷、變更或者延長。

2．對人效力。保全裁定不僅對保全的申請人和被申請人有效，而且對其他相關單位和個人也有效。對保全裁定負有協助執行義務的有關單位和個人，必須及時予以協助執行。《民訴法解釋》第165條還規定，人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上級人民法院決定解除外，在保全期限內，任何單位不得解除保全措施。

3．續行效力。《民訴法解釋》第168規定，保全裁定未經人民法院依法撤銷或者解除，進入執行程序后，自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施，期限連續計算，執行法院無需重新制作裁定書，但查封、扣押、凍結期限屆滿的除外。

《較高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第17條、第18條對續行效力作了補充：（1）利害關系人申請訴前財產保全，在人民法院采取保全措施后30日內依法提起訴訟或者申請仲裁的，訴前財產保全措施自動轉為訴訟或仲裁中的保全措施；進入執行程序后，保全措施自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施。自動轉為訴訟、仲裁中的保全措施或者執行中的查封、扣押、凍結措施的，期限連續計算，人民法院無需重新制作裁定書。（2）申請保全人申請續行財產保全的，應當在保全期限屆滿7日前向人民法院提出；逾期申請或者不申請的，自行承擔不能續行保全的法律后果。人民法院進行財產保全時，應當書面告知申請保全人明確的保全期限屆滿日以及有關申請續行保全的事項。

（四）保全的解除

根據《民訴法解釋》第165的規定，解除保全措施的主體只有作出保全裁定的法院和其上級法院。法院解除保全，可由法院依申請進行，也可由法院依職權進行。

根據《民訴法解釋》第166條和其他條文的規定，裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院應當作出解除保全的裁定：（1）保全錯誤的。（2）申請人撤回保全申請的。（3）申請人的起訴或者訴訟請求被生效裁判駁回的。（4）人民法院認為應當解除保全的其他情形。這里的“其他情形”主要包括：①財產糾紛案件，被申請人提供了擔保的。②訴前保全中申請人（即利害關系人）在人民法院采取保全措施后30日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的。③法律文書生效后，進入執行程序前，債權人因對方當事人轉移財產等緊急情況，不申請保全將可能導致生效法律文書不能執行或者難以執行的，可以向執行法院申請采取保全措施。債權人在法律文書指定的履行期間屆滿后5日內不申請執行的，人民法院應當解除保全。④法院確認被申請人申請復議意見有理，而作出新裁定，撤銷原財產保全裁定的。⑤被申清人依法履行了法院判決的義務，財產保全已沒有存在意義的。解除以登記方式實施的保全措施的，應當向登記機關發出協助執行通知書。《較高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第23條規定，人民法院采取財產保全措施后，有下列情形之一的，申請保全人應當及時申請解除保全：（1）采取訴前財產保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的；（2）仲裁機構不予受理仲裁申請、準許撤回仲裁申請或者按撤回仲裁申請處理的；（3）仲裁申請或者請求被仲裁裁決駁回的；（4）其他人民法院對起訴不予受理、準許撤訴或者按撤訴處理的；（5）起訴或者訴訟請求被其他人民法院生效裁判駁回的；（6）申請保全人應當申請解除保全的其他情形。人民法院收到解除保全申請后，應當在5日內裁定解除保全；對情況緊急的，必須在48小時內裁定解除保全。申請保全人未及時申請人民法院解除保全，應當賠償被保全人因財產保全所遭受的損失。被保全人申請解除保全，人民法院經審查認為符合法律規定的，應當在規定的期間內裁定解除保全。

四、保全的程序

（一）財產保全的程序

1．程序啟動。訴前保全只能由利害關系人提出申請而啟動。訴訟保全可由當事人提出申請也可由法院依職權決定而啟動。申請原則上應當采用書面形式，但對于采用書面形式確有困難的，也可用口頭方式提出申請，由法院記入筆錄。

《較高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第1條規定，當事人、利害關系人申請財產保全，應當向人民法院提交申請書，并提供相關證據材料。申請書應當載明下列事項：（1）申請保全人與被保全人的身份、送達地址、聯系方式；（2）請求事項和所根據的事實與理由；（3）請求保全數額或者爭議標的；（4）明確的被保全財產信息或者具體的被保全財產線索；（5）為財產保全提供擔保的財產信息或資信證明，或者不需要提供擔保的理由；（6）其他需要載明的事項。法律文書生效后，進入執行程序前，債權人申請財產保全的，應當寫明生效法律文書的制作機關、文號和主要內容，并附生效法律文書副本。

2．提供擔保。在采取訴前保全、訴訟保全措施時，法院責令利害關系人或者當事人提供擔保的，應當書面通知。人民法院采取訴訟保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院采取訴前保全措施，申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。

《較高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第5-9條對財產保全中的擔保作了詳細的規定：

（1）人民法院依照民事訴訟法第100條規定責令申請保全人提供財產保全擔保的，擔保數額不超過請求保全數額的30%；申請保全的財產系爭議標的的，擔保數額不超過爭議標的價值的30%。利害關系人申請訴前財產保全的，應當提供相當于請求保全數額的擔保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。財產保全期間，申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院可以責令其追加相應的擔保；拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全。

（2）申請保全人或第三人為財產保全提供財產擔保的，應當向人民法院出具擔保書。擔保書應當載明擔保人、擔保方式、擔保范圍、擔保財產及其價值、擔保責任承擔等內容，并附相關證據材料。第三人為財產保全提供保證擔保的，應當向人民法院提交保證書。保證書應當載明保證人、保證方式、保證范圍、保證責任承擔等內容，并附相關證據材料。對財產保全擔保，人民法院經審查，認為違反物權法、擔保法、公司法等有關法律禁止性規定的，應當責令申請保全人在指定期限內提供其他擔保；逾期未提供的，裁定駁回申請。

（3）保險人以其與申請保全人簽訂財產保全責任險合同的方式為財產保全提供擔保的，應當向人民法院出具擔保書。擔保書應當載明，因申請財產保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內容，并附相關證據材料。

（4）金融監管部門批準設立的金融機構以獨立保函形式為財產保全提供擔保的，人民法院應當依法準許。

（5）當事人在訴訟中申請財產保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供擔保：①追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬、工傷賠償、交通事故人身損害賠償的；②婚姻家庭糾紛案件中遭遇家庭暴力且經濟困難的；③人民檢察院提起的公益訴訟涉及損害賠償的；④因見義勇為遭受侵害請求損害賠償的；⑤申請保全人為商業銀行、保險公司等由金融監管部門批準設立的具有獨立償付債務能力的金融機構及其分支機構的。法律文書生效后，進入執行程序前，債權人申請財產保全的，人民法院可以不要求提供擔保。

3．審查與裁定。法院對保全申請是否符合法定條件，應當認真審查，以防申請人濫用保全而給被申請人造成損害。經審查，符合條件的，才能裁定采取保全措施；不符合條件的，則應當裁定駁回保全申請。

4．執行：保全措施的適用。如果認為符合采取保全措施條件的，對訴前保全和情況緊急的訴訟保全，必須在48小時內作出裁定并立即開始執行；對情況不緊急的訴訟保全，也應當在合理期限內作出裁定并執行。需要有關單位協助執行的，法院應發出協助執行通知書，有關單位有義務協助法院執行。

《較高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第4條規定，人民法院接受財產保全申請后，應當在5日內作出裁定；需要提供擔保的，應當在提供擔保后5日內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當在5日內開始執行。對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。

5．對保全裁定的救濟。這包括兩個方面：

（1）申請復議。當事人對保全裁定不服的，可以自收到裁定書之日起5日內向作出裁定的人民法院申請復議。人民法院應當在收到復議申請后10日內審查。裁定正確的，駁回當事人的申請；裁定不當的，變更或者撤銷原裁定。

利害關系人對保全的裁定不服申請復議的，由作出裁定的人民法院依照民事訴訟法第108條規定處理，即復議次數只能是一次，復議期間不停止裁定的執行。

《較高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第25-27條對申請復議以及異議之訴作出了補充規定：①申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的，可以自裁定書送達之日起5日內向作出裁定的人民法院申請復議一次。人民法院應當自收到復議申請后10日內審查。對保全裁定不服申請復議的，人民法院經審查，理由成立的，裁定撤銷或變更；理由不成立的，裁定駁回。對駁回申請裁定不服申請復議的，人民法院經審查，理由成立的，裁定撤銷，并采取保全措施；理由不成立的，裁定駁回。②申請保全人、被保全人、利害關系人認為保全裁定實施過程中的執行行為違反法律規定提出書面異議的，人民法院應當依照民事訴訟法第225條規定審查處理，即按執行行為異議處理。③人民法院對訴訟爭議標的以外的財產進行保全，案外人對保全裁定或者保全裁定實施過程中的執行行為不服，基于實體權利對被保全財產提出書面異議的，人民法院應當依照民事訴訟法第227條規定審查處理并作出裁定。案外人、申請保全人對該裁定不服的，可以自裁定送達之日起15日內向人民法院提起執行異議之訴。人民法院裁定案外人異議成立后，申請保全人在法律規定的期間內未提起執行異議之訴的，人民法院應當自起訴期限屆滿之日起7日內對該被保全財產解除保全。

（2）賠償損失。法院根據申請人的申請而采取保全措施的，如果由于申請人的錯誤而導致被申請人因財產保全而受損失的，申請人應承擔賠償責任。申請錯誤的情形主要有：①申請人在法院采取保全措施后30日內不起訴或者不申請仲裁，被法院解除保全；②申請人在法院采取保全措施后敗訴；③申請人部分勝訴，勝訴部分小于請求法院保全的范圍。對法院錯誤地依職權實施保全而造成的損失，適用《賠償法》第38條規定給予賠償。

（二）行為保全的程序

行為保全的程序與財產保全基本相同，可參照財產保全制度施行。但由于行為保全制度的目的不在保護財產，而在于保障權利，因此行為保全措施不因被申請人提供擔保而解除。

（三）保全程序其他相關問題的處理

1．當事人向采取訴前保全措施以外的其他有管轄權的人民法院起訴的，采取訴前保全措施的人民法院應當將保全手續移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定。

2．兩種特殊情形下的保全：（1）對當事人不服一審判決提起上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或者依職權采取。第一審人民法院的保全裁定，應當及時報送第二審人民法院。（2）法律文書生效后，進入執行程序前，債權人因對方當事人轉移財產等緊急情況，不申請保全將可能導致生效法律文書不能執行或者難以執行的，可以向執行法院申請采取保全措施。債權人在法律文書指定的履行期間屆滿后5日內不申請執行的，人民法院應當解除保全。

3．第二審人民法院裁定對第一審人民法院采取的保全措施予以續保或者采取新的保全措施的，可以自行實施，也可以委托第一審人民法院實施。再審人民法院裁定對原保全措施予以續保或者采取新的保全措施的，可以自行實施，也可以委托原審人民法院或者執行法院實施。

4．對申請保全人或者他人提供的擔保財產，人民法院應當依法辦理查封、扣押、凍結等手續。

5．財產保全的被保全人提供其他等值擔保財產且有利于執行的，人民法院可以裁定變更保全標的物為被保全人提供的擔保財產。

第二節  先予執行

一、先予執行的概念和意義

先予執行，是指法院對某些民事案件作出判決前，為解決當事人一方生活或生產的急需，根據其申請，裁定另一方當事人先行給付申請人一定的錢物，或者停止實施某種行為，并立即執行的一項制度。

先予執行制度是為了保護有特殊需要的原告的合法權益而設置的，它可以救原告的燃眉之急，可以在滿足原告訴訟請求的判決生效前實現其內容。[ 參見宋朝武主編：《民事訴訟法學》，高等教育出版社2017年版，第218-219頁。]

二、先予執行的適用范圍和條件

（一）先予執行的適用范圍

1．先予執行的案件范圍。民事訴訟法第106條規定，人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（1）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件。（2）追索勞動報酬的案件。（3）因情況緊急需要先予執行的案件。根據《民訴法解釋》第170條的規定，這里的情況緊急，包括：①需要立即停止侵害、排除妨礙的；②需要立即制止某項行為的；③追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的；④需要立即返還社會保險金、社會救助資金的；⑤不立即返還款項，將嚴重影響權利人生活和生產經營的。

2．先予執行的數量范圍。先予執行應當限于當事人訴訟請求的范圍，并以當事人的生活、生產經營的急需為限。

（二）先予執行的適用條件

根據民事訴訟法第107條和司法解釋的規定，先予執行的適用須符合以下條件：

1．當事人之間權利義務關系明確。雙方當事人之間誰是權利的享有者誰是義務的承擔者是十分明確的，不存在對待給付義務。

2．具有先予執行的必要性。即不先予執行將嚴重影響申請人的生活或生產經營。

3．當事人提出申請。此申請，原則上應以書面方式提出，也可以口頭方式提出。

4．當事人須在法定期限內提出申請。民事訴訟法規定的先予執行，人民法院應當在受理案件后終審判決作出前采取。

5．被申請人有履行能力。因為只有被申請人具有履行的能力，申請人的申請才有可能實現，法院作出的先予執行的裁定才有實際意義。

6．若法院審查后責令申請人提供擔保，則提供擔保也是先予執行的條件之一。

三、先予執行的程序

（一）當事人提出申請

法院啟動先予執行，必須基于當事人的申請，不能在沒有權利人提出申請的情況下依職權主動采取措施。

（二）審查與責令擔保

法院接到當事人提出的先予執行的申請后，應當就其是否屬于先予執行的范圍和是否符合先予執行的條件進行審查。對符合條件的，法院還需要考慮是否責令申請人提供擔保。若法院責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，將駁回申請。此時，提供擔保就成了法院適用先予執行的條件之一。

（三）先予執行的裁定及執行

經審查，法院對符合先予執行條件的申請，應當及時作出先予執行的裁定。裁定送達后即發生法律效力，并由法院移交執行；對不符合條件的申請，則應裁定駁回。

當事人對保全或者先予執行裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議。人民法院應當在收到復議申請后十日內審查。裁定正確的，駁回當事人的申請；裁定不當的，變更或者撤銷原裁定。

利害關系人對保全或者先予執行的裁定不服申請復議的，由作出裁定的人民法院依照民事訴訟法第108條規定處理。

（四）對先于執行錯誤的補救

法院在案件審理終結時，應當在裁判中對先予執行的裁定及該裁定的執行情況予以說明及提出處理意見。權利人勝訴，先予執行正確的，法院應在判決中說明權利人應享有的權利在先予執行中已得到全部或部分的實現；權利人敗訴，先予執行錯誤的，法院也應在裁判中說明其錯誤。依據民事訴訟法和司法解釋，對先予執行的錯誤，有兩種補救措施：

1．執行回轉。人民法院先予執行后，根據發生法律效力的判決，申請人應當返還因先予執行所取得的利益的，適用民事訴訟法第233條的規定，即對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的申請人返還；拒不返還的，強制執行。

2．賠償損失。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

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