希賽法考為大家整理2018年法律職業資格考試民法《抵押權》知識點，民法精講系列教材將知識點分章節逐一解析，檢測知識盲點，高效備考。

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【知識點詳解】

第七章 抵押權

一、抵押權概述

《物權法》第179條第一款規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”

抵押權是意定擔保物權，區別于作為法定擔保物權的留置權。

抵押權的客體包括建筑物、其他土地附著物、財產權利和動產。

抵押權是不移轉標的物占有的擔保物權，區別于需要移轉占有的動產質權。

（一）抵押物

1．不可抵押的財產

法律禁止流通或禁止強制執行的財產不得作為抵押物，列舉如下：

（1）土地所有權。

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。如“四荒”土地承包經營權可以抵押。

（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施。還包括公共圖書館、博物館、體育場、青少年宮、文化宮、影劇院、敬老院、青少年基金會、殘疾人福利基金會等公益性事業單位和社會團體，至于是“公立”還是“民辦”應在所不問。若不屬于公益設施，如非教育設施或非醫療設施，則可以抵押。

（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產。

（5）依法被查封、扣押、監管的財產。

（6）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。如國有不可移動文物。

2．可以抵押的財產

債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附著物。

（2）建設用地使用權。一般所說的土地抵押實際上就是建設用地使用權抵押。以建設用地使用權抵押的，抵押權的客體不是土地或土地所有權，而是土地上的用益物權。以劃撥方式取得的建設用地使用權抵押的，在實現抵押權時，首先應從拍賣所得的價款中交納相當于應繳納的建設用地使用權出讓金的款額后，抵押權人才能優先受償。

（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。即“四荒”土地承包經營權允許抵押。

（4）生產設備、原材料、半成品、產品。

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。尚未完全完工的房屋，只要足以遮風避雨，能夠成為某種經營場所，具有經濟上使用的目的，即可成為抵押物。

（6）交通運輸工具。

（7）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。采“法未禁止即允許”的規則。

未辦理權屬登記的建筑物，如因合法建造或繼承而取得的房屋，原則上適用“處分要件主義”，抵押人雖享有所有權，但處分（包括設立抵押權）該不動產時，未經登記，不發生物權效力。

按份共有人得以其份額設立抵押權，共同共有人得以其共有財產設立抵押權。前者以其“份額”設立抵押，故無須征得其他共有人同意，但當事人另有約定的除外；后者以“共有財產”設立抵押，故須經全體共同共有人的同意，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

（二）抵押權的設立

設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押權人無須為取得抵押權向抵押人支付對價，故抵押合同屬無償合同；抵押合同應以書面形式訂立，故屬于要式合同。

抵押合同的效力與抵押權的設立不同，前者為設定負擔的債權合同，后者為引起物權變動的物權行為。抵押合同有效不等于抵押權產生，抵押權未成立也不等于抵押合同無效。但若抵押合同無效，則抵押權不能產生。

1．不動產抵押權的設立

以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、“四荒”土地承包經營權以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記時設立。

當事人辦理抵押物登記時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產享有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。此即所謂“地隨房走、房隨地走”。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。此為法律之擬制，不可推翻，當事人不能以協議加以排除，也不能事后否定此種一并抵押的效力。

鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。

2．動產抵押權的設立

對于動產抵押，立法采“意思主義”立場，即以當事人合意（抵押合同生效）作為抵押權設立的條件，登記與否并不影響抵押權的成立。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

3．“禁止流押契約（條款）”規則

《物權法》第186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”這是“流質契約規則”在抵押制度中的應用。

抵押合同若設有流押條款，則該條款因違反法律禁止性規定而無效，但不影響抵押合同其他部分內容的效力，即不影響抵押權的有效成立和合法行使。

代物清償協議：債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物，法律對此種“代物清償協議”并不予以禁止，不應與流押條款混為一談。當然，這種代物清償協議不得損害其他債權人的利益。

二、抵押權的效力

抵押權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。當事人另有約定的，從其約定。

（一）抵押權標的物的范圍

抵押物本身當然為抵押權的效力所及，有時候還會涉及到以下問題：

1．從物。抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。

2．從權利。如抵押權的標的為建設用地使用權時，水流利用權、鄰地通行權等均為從權利。在實現抵押權時，抵押權的效力可及于從權利。

3．添附物。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

4．孳息。在抵押設定后，抵押人仍然享有收益權，孳息收取權也仍歸抵押人，孳息不能為抵押權的效力所及。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。孳息應當先充抵收取孳息的費用，其次償還主債權的利息，然后是償還主債權。

注意：抵押權人一定要通知負有交付法定孳息的義務人，通知后義務人應向抵押權人交付孳息，否則義務人不受其約束。

5．抵押物的代位物。這是擔保物權物上代位性的體現。

6．新增建筑物。建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。

（二）抵押人的權利和義務

1．對抵押物的占有和使用。

2．對抵押物的轉讓權。抵押人仍然享有對抵押物的所有權，仍然享有對抵押物的最終處分權，只是此種處分權受到了限制。抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。此時，轉讓抵押財產的合同仍然有效，只是抵押物的所有權不能發生移轉。但是，如果受讓人代為清償債務消滅抵押權，債務人不得提出異議，抵押權人也不得拒絕，這被稱為受讓人的“滌除權”。

3．設定重復抵押的權利。即在同一財產上為兩個或兩個以上的債權分別設定抵押權。《物權法》允許抵押人重復抵押。

4．對抵押財產的出租權。無論是在抵押前還是抵押后，抵押人都有權將抵押物出租給他人使用。

（1）先租后押。訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響，抵押人應當書面告知承租人，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。

（2）先押后租。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

5．孳息收取權。在抵押期間，抵押物的所有權仍歸抵押人，且抵押人仍繼續占有抵押物，因此孳息收取權應由抵押人享有。但債務履行期屆滿、債務人不履行債務而使抵押物被人民法院依法扣押的，孳息收取權即歸抵押權人行使。

抵押人的主要義務是妥善保管抵押物，并應采取必要措施防止抵押物的毀損滅失和價值減少。因抵押人的行為造成抵押物價值減少的，抵押人有義務恢復抵押物的價值，或者提供與減少價值相當的擔保。經抵押權人同意轉讓抵押物的價款應符合抵押物的實際價值，且轉讓所獲得的價款應當用來提前清償所擔保的債權或者予以提存。

（三）抵押權人的權利

1．支配抵押物并排除他人侵害的權利。抵押權人雖未實際占有抵押物，但抵押權人對抵押物仍有支配權。抵押物受到第三人侵害時，抵押權人有權要求侵害人停止侵害、恢復原狀、賠償損失；抵押物受到第三人侵奪時，抵押權人依法可行使物權請求權。

2．同意抵押人轉讓抵押財產的權利。抵押人轉讓抵押財產必須征得抵押權人的同意，未經同意，不得轉讓抵押財產，包括出賣、贈與、互易、出資等。

3．抵押財產價值保全權

（1）請求停止實施減少抵押物價值的行為。抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。該行為可以是抵押人的積極行為致使抵押財產價值減少，如拆除抵押的房屋，也可以是消極不作為導致抵押財產價值減少，如對抵押的危險房屋不做修繕、將抵押財產置于室外不加保護，等等。但非因抵押人的行為導致抵押財產價值減少，如因抵押權人的不當干預，或因市場價值波動，或因技術更新換代等導致抵押財產價值減少，則不屬于抵押人的行為。

（2）抵押物價值恢復請求權和增加擔保請求權。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。

注意：抵押財產價值減少應是由抵押人的行為造成的，抵押權人才有權要求抵押人恢復抵押物價值。如果非因抵押人的行為造成抵押物價值減少，如地震等自然災害、失火、被竊等，則只能按照抵押權的物上代位性來解決，如果有相應的保險金、賠償金、補償金的，則抵押權人可以就其優先受償。當然，殘存的抵押物仍應作為債權之擔保。這里的“增加擔保”，可以是人的擔保，也可以是物的擔保，只要與抵押財產減少的價值相當即可。

（3）請求提前清償債務的權利。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。即通過剝奪債務人的期限利益來保障抵押權人的利益，也被稱為“加速到期”制度。

4．抵押權處分權。只要不損害其他抵押權人的利益，抵押權人都可以依法處分其權利。抵押權人可以放棄抵押權或抵押權的順位，也可以與抵押人協商變更抵押權的內容。抵押權人轉讓其主債權時，抵押權一并轉讓，當事人另有約定的除外。

5．扣押后的孳息收取權。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用，其次償還主債權利息，再次償還主債權。

6．優先受償權。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。在抵押物被查封、被執行時，抵押權優先于執行的債權受償。如果債務人被宣告破產，抵押財產不列入破產財產，抵押權優先于一般債權。

三、抵押權的順位

（一）抵押權順位

抵押權順位，是指在重復抵押中，各個抵押權所具有的優先受償的先后次序。抵押權最終能否實現，取決于優先受償的順位。

1．同一不動產重復抵押的，先登記的優先于后登記的；同一天登記的，順位相同，按債權比例受償。

2．同一動產重復抵押的，已登記的優先于未登記的；兩個以上已登記的，先登記的優先于后登記的，同一天登記的順序相同，按債權比例受償；兩個以上未登記的，按照債權比例清償。

（二）抵押權順位的轉讓

抵押權順序的轉讓，是指同一抵押人的先次序抵押權人將其抵押權的先次序讓與后次序抵押權人。抵押權順序的轉讓不會改變其他抵押權人的順位，故無須其他抵押權人同意，也無須抵押人同意，但應對主債務人為抵押權順序讓與的通知。在轉讓人與受讓人之間，轉讓人作為原前順位抵押權人分得的金額，優先滿足受讓人后，剩余部分仍歸轉讓人。

如小懟為甲、乙、丙、丁分別設立抵押權，各自擔保債權金額為10萬元、50萬元、20萬元、30萬元。乙將其抵押權順位轉讓給丁。后小懟的抵押物拍賣所得為70萬元。則在甲受償10萬元后，原來乙的順位上分得的50萬元，先由丁受償30萬元，剩余的20萬元由乙受償，然后由丙受償剩余的10萬元。

（三）抵押權順位的變更

抵押權順位的變更，是指當事人通過協商變更各抵押權的優先順序，或者數個抵押權之間的先后順序進行互換，各抵押權人只能按變更后的順位行使優先受償權。變更后的各抵押權人所能主張優先受償的債權額度，受其所在順位的原抵押權擔保的金額限制。抵押權人與抵押人協議變更抵押權順位或者協議變更被擔保的債權數額等內容的，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。（核心：不得對其他抵押權人產生不利影響）

（三）抵押權順位的放棄

抵押權順位的放棄不同于抵押權的放棄。順位的放棄僅使抵押權人的順位發生變化，而抵押權的放棄則導致抵押權人喪失抵押權，從而變成普通債權。

1．抵押權順位的絕對放棄

絕對放棄，是針對所有的后順位抵押權人的拋棄。結果是放棄人的抵押權處于最后順位，所有后順位抵押權人的順位依次遞進。但在放棄人放棄抵押權順位后新設定的抵押權仍應在放棄人的抵押權順位之后。

【例】小懟為甲、乙、丙、丁分別設立抵押權，各自擔保債權金額為10萬元、50萬元、20萬元、30萬元。乙為丙、丁拋棄其抵押權順位。后小懟的抵押物拍賣所得為70萬元。則清償之順位變成了甲、丙、丁、乙，在甲受償10萬元后，由丙受償20萬元，由丁受償30萬元，然后由乙受償10萬元。

2．抵押權順位的相對放棄

相對放棄，是指先順位的抵押權人為某個特定的后順位的抵押權人拋棄其在先的順位。相對拋棄僅使該特定的后順位抵押權人受益，即拋棄人與承受拋棄利益的抵押權人成為同一順位的抵押權人，按比例共享拋棄人應得的清償額，對其他后順位抵押權人的位次和利益不發生影響。

【例】小懟為甲、乙、丙、丁分別設立抵押權，各自擔保債權金額為10萬元、30萬元、20萬元、30萬元。乙為丁拋棄其抵押權順位。后小懟的抵押物拍賣所得為70萬元。則在甲受償10萬元后，乙和丁按比例受償30萬元，然后由丙受償20萬元，再然后由乙和丁按比例受償10萬。

債務人以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。這里的其他擔保人既包括保證人，也包括其他提供抵押、質押的第三人。

四、抵押權的實現

債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。折價受償協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

抵押財產折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

（一）按份共有人與房屋承租人的優先購買權

按份共有人有權處分其共有份額，也可以其不動產共有份額為自己或他人債務設定抵押，但應書面通知其他共有人（共同共有人無此權利）。在抵押權人行使抵押權時，其他共有人享有同等條件優先購買權。但以拍賣方式實現抵押權時，仍應由拍賣時出價較高的應買人獲得抵押物（或共有份額）。

注意：房屋租賃中，承租人在抵押權實現時也享有優先購買權。以拍賣方式實現抵押權時，仍應由拍賣時出價較高的應買人獲得抵押物（共有份額）。

（二）抵押權的行使期間

《物權法》改變了《擔保法》的規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權。抵押權過了主債權訴訟時效期間后，抵押權本身仍然存在，但抵押人享有了拒絕履行的抗辯權。此為法定期間，不允許當事人約定排除。

（三）抵押權與質權并存

抵押權與質權并存，僅發生在標的物為動產之情形。學說上有不同見解，《物權法》未作明確規定。我們認為：兩者并存時，抵押權已登記的，成立在先，權利在先；抵押權未登記的，質權優先。

（四）抵押權、質權與留置權并存

同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。無論留置權成立時間之先后，其效力均優先于抵押權或質權。

（五）抵押權與所有權的混同

同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有人仍得以其抵押權對抗順序在后的抵押權。

（六）先抵后封

已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。

五、動產浮動抵押

經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。這里的浮動抵押僅限于動產，故稱為動產浮動抵押。

動產浮動抵押的擔保財產具有集合性，所有這些財產作為一個整體的集合，包括經營者現有的和將有的財產，共同作為抵押的標的物。主體限于企業、個體工商戶、農業生產經營者，非經營性主體和非從事生產經營的自然人不能設立此種抵押。

（一）動產浮動抵押權的設立

動產浮動抵押權的設立采意思主義，即抵押權自抵押合同生效時設立。因其為動產抵押，故不需要標的物的交付。

登記具有對抗效力。企業、個體工商戶、農業生產經營者設立動產浮動抵押時應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記，未經登記，不得對抗善意第三人。這里的善意第三人，是指設立了動產浮動抵押之后，辦理了登記的其他抵押權人。

設立動產浮動抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。亦即，在正常經營活動中，抵押人轉讓抵押財產的，無須經過抵押權人同意。四個要件：正常經營活動、已支付合理價款、已取得抵押財產、須在動產浮動財產結晶之前。這里的交付可以是現實交付和簡易交付，但不包括指示交付和占有改定。

（二）動產浮動抵押的結晶

抵押財產的結晶，是指抵押財產因為法定或約定事由的發生而得以確定。在結晶之前，動產浮動抵押權人不能支配特定的財產，因而其效力處于休眠狀態，被稱為“效力休眠”。結晶之后，動產浮動抵押就停止浮動，轉化為一般抵押。這時，未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押財產。

結晶情形：債務履行期屆滿，債權未實現；抵押人被宣告破產或者被撤銷；當事人約定的實現抵押權的情形；嚴重影響債權實現的其他情形。所謂其他情形，如當事人經營狀況嚴重惡化，轉移財產、抽逃出資以逃避債務，喪失商業信譽等。

六、較高額抵押

較高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在較高債權額限度內就該擔保財產優先受償。較高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入較高額抵押擔保的債權范圍。

較高額抵押不具有移轉上的從屬性，在所擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，較高額抵押權不隨之轉讓，但當事人另有約定的除外。部分債權得到清償的，較高額抵押權也不消滅，仍然為約定期限內將要發生的新的債權提供擔保。債權確定后，由于該抵押權已成為一般抵押權，自然可以連同主債權一并轉讓。

較高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及較高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

結算期，是指確定較高額抵押權所擔保的債權實際數額的時期。在決算期前，被擔保的債權數額可以隨時生、滅、增、減；到決算期時，若實際發生的債權余額高于較高限額，則以預定的較高限額為抵押權所擔保的債權額，超過部分不具有優先受償的效力；若實際發生的債權余額低于較高限額，則以實際發生的債權額對抵押物優先受償。

抵押權人的債權確定：約定的債權確定期間屆滿；沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自較高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；新的債權不可能發生；抵押財產被查封、扣押；債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；法律規定債權確定的其他情形。

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