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第四章 債的保全

債的保全，是指債權人對債務人責任財產的保全。即法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。

按照債的相對性原則，債的效力僅及于債權法律關系的當事人，債權人只能向債務人請求為一定給付，債務人也僅對債權人負有給付義務及附隨義務，其他第三人在債的關系上既不承擔義務也不享有權利。而債權人的代位權和撤銷權的行使，須向債務人以外的第三人進行主張或者請求，其效力已涉及債的關系之外的第三人，是對債的相對性原則的突破，又被稱為債權的對外效力。

債的保全制度，不僅適用于合同之債，也適用于不當得利、無因管理、侵權之債權。主要包括債權人的代位權和撤銷權兩項內容。

一、債權人的代位權 

（一）代位權概述

代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，以自己的名義行使屬于債務人權利的權利。

債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，目的是為了保持債務人的財產，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利。代位權是債權的法定權能，無論當事人是否有約定，債權人都享有此種權能，可以稱為保全權能。

（二）代位權的構成要件

《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”《合同法解釋一》第11條規定：“債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（1）債權人對債務人的債權合法；（2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（3）債務人的債權已到期；（4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”據此，代位權構成要件如下：

1．債權人對債務人的債權合法、有效，且已到期

首先，指債權人與債務人之間必須有合法的債權債務的存在。如果債權債務關系不成立、無效或者被撤銷，或已經被解除，或者屬于自然債權或非法的債權，則債權人并不應該享有代位權。如已過訴訟時效的債權、賭債、因代孕協議發生的債權等。

其次，債權須已到期。如果債權人的債權尚未到期就可以行使代位權，并受領次債務人的清償就等于是剝奪了債務人的期限利益。

2．債務人怠于行使其到期金錢債權，并對債權人造成損害

首先，債務人享有的對第三人的債權必須已經到期，否則代位權人無從判斷債務人是否有怠于的情形。

其次，債務人怠于行使對第三人的到期金錢債權。所謂怠于行使其權利，是指應行使且能行使而不行使其權利。債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現，構成怠于。如果債務人只是向次債務人提出履行請求，并未以訴訟或仲裁方式主張的，也構成怠于。

再次，債務人怠于行使到期債權已對債權人造成損害。何謂對債權人造成損害？只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權沒有實現，便可視為債權人的債權受到損害，債權人無須舉證證明自己的債權受到實質性的損害。

3．債務人怠于行使的債權不是專屬于債務人自身的債權

專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

（三）代位權的行使

1．代位權應以訴訟的方式行使

2．代位權訴訟的當事人

代位權訴訟的原告是債權人，被告為次債務人，債務人為第三人。

3．債權人應以自己的名義行使代位權

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利，債權人并不是債務人的代理人，代位權也不同于代理權。債權人以獨立的身份、自己的名義行使代位權。

4．代位權的行使范圍

代位權的行使范圍以債權人的債權為限。其一，某一債權人行使代位權，只能以自身的債權為基礎，不能以全體債權人的債權為保全范圍。其二，債權人在行使代位權時，其代位行使的債權數額應與其債權數額大致相等。

5．債務人的異議權和次債務人的抗辯權

在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。同時，債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，應當裁定駁回債權人的起訴。

6．代位權行使的費用負擔

債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。

（四）代位權行使的效力

1．對債權人的效力

（1）債權人有權直接受償

傳統民法堅持所謂的“入庫規則”，即債權人行使代位權以后所取得的財產只能先入債務人的財產庫，成為全體債權人的債權實現的責任財產，依照債的清償規則在各債權人之間進行清償，而代位權人并不因此取得優先受償的權利。而《合同法解釋一》第20條突破了傳統的“入庫規則”，即“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。 

（2）時效中斷

債權人提起代位權訴訟，可以發生債權人的債權訴訟時效中斷的后果。

（3）代位權訴訟費用給付請求權

在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。

2．對債務人的效力

債權人可以優先受償，從而消滅或部分消滅債權人對債務人的債權。

3．對次債務人的效力

債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。

二、債權人的撤銷權

債權人的撤銷權著眼于債務人的積極行為，目的是為了恢復債務人的財產，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為行為的權利。

（一）債權人的撤銷權的概念

債權人的撤銷權，又稱撤銷訴權或廢罷訴權，是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為可請求人民法院予以撤銷的權利。

債權人撤銷權的行使雖以債權人向法院提起訴訟為必要，但債權人撤銷權非為訴訟法上的權利，而為實體法上的權利。債權人撤銷權為附屬于債權的權利，法律通過賦予債權人以撤銷權，從而擴張了債權的權能。

債權人撤銷權兼具請求權與形成權兩種性質，就其撤銷債務人與受益人間的行為而言，為形成權，具有形成之訴的性質；就其得請求受益人將財產返還于債務人而言，則為請求權，具有給付之訴的性質。

（二）撤銷權的行使條件

《合同法》第74條規定：“因債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”據此，撤銷權的成立要件如下：

1．須有債務人有害于債權的行為

（1）放棄到期債權的行為。債務人放棄或者延展其到期債權，以致不能清償其債務，對債權人造成損害的。債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害的。注意：撤銷權并不要求債權人的債權已到期。

（2）無償或以明顯不合理的低價轉讓財產的行為。債務人無償轉讓財產，對債權人造成損害的。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產或者以明顯不合理的高價收購他人財產，且受讓人或者出讓人明知或者應當知道該行為已經或者可能損害債權人的利益的。轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價70%的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓（購買）價格高于當地指導價或者市場交易價30%的，一般可以視為明顯不合理的高價。

（3）債務人的行為須是在債權人的債權成立后實施的。于債權成立前已經存在的行為，不得進行撤銷。

（4）債務人實施的應為處分財產的行為。非以財產為標的者不得予以撤銷。如結婚、收養或終止收養、繼承的拋棄或承認、以不作為債務的發生為目的的民事法律行為、以提供勞務為目的的行為、財產上利益的拒絕行為、以不得扣押的財產權為標的的行為等，均不得作為撤銷權的標的。注意：繼承的放棄若導致繼承人無法履行法定義務，則繼承人不得放棄該繼承。

2．債務人的行為必須對債權人造成損害

所謂對債權人造成損害，是指債務人減少其清償資力，不能使債權人依債權本旨得到滿足。一為減少積極財產，例如讓與所有權、設定他物權、免除債務；二為增加消極財產，例如債務人新負擔的債務。但現存財產的變形，例如買賣、互易等，不一定導致減少資力的結果，只要有相當的對價，就不屬于有害債權的行為。

3．須有債務人和受讓人的惡意

（1）債務人的惡意。債務人的惡意，以行為時為準。行為時不知，而后為惡意的，不成立詐害行為。詐害行為由債務人的代理人實施的，其惡意的有無，就代理人的主觀狀態加以判斷。債務人雖有惡意，但事實上未發生有害于債權人的結果時，不成立撤銷權。

（2）受讓人的惡意。受讓人的惡意，是指第三人知道債務人所為的行為有害于一般債權人的債權，亦即認識到了該行為將導致債務人責任財產的減少，至于受益人是否具有故意損害債權人的意圖，或是否曾與債務人惡意串通，不在考慮之列。

在債務人放棄到期債權或無償轉讓財產時，并不要求受讓人有惡意，均可以撤銷。但在債務人以明顯不合理低價轉讓財產時，則要求受讓人有惡意。受益人的惡意，雖一般要求由債權人舉證，但債權人能證明債務人有害于一般債權人的事實，依當時具體情形應為受益人所能知曉的，即可推定受益人為惡意。

（三）撤銷權的行使

1．撤銷權行使的主體

原告為因債務人的詐害行為而受到損害的債權人。債權人的債權不以合同之債為限。非以財產給付為內容的債權，如果因債務人不履行轉化為損害賠償之債，則也屬于以財產給付為內容的債權。債權人為多數時，既可共同行使，也可各自獨立行使。但債務人進行破產宣告后，應由破產管理人行使撤銷權，各債權人不得行使撤銷權。

設定了抵押、保證等特別擔保的債權人，原則上不應再行使撤銷權。但如果其設立的特別擔保不足以確保債權受償，或者發生擔保物貶值時，應視特別擔保的債權人與一般債權人同一地位行使撤銷權。

被告為債務人。可追加受益人或受讓人為無獨立請求權的第三人。

2．撤銷權行使的方式

撤銷權必須以債權人自己的名義，通過訴訟方式，經由法院判決執行來保護債權人的合法權益，而不能由債權人自由行使（即不能以通知方式行使）。

3．撤銷權行使的范圍

撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。此處所稱“債權人”應解釋為僅指行使撤銷權的債權人。但是，各債權人都有權依撤銷權起訴。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

4．撤銷權行使的期限

撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。這里的“1年”和“5年”為除斥期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

5．撤銷權行使的必要費用

債權人之所以行使撤銷權，是因為債務人實施的行為損害了債權人的債權。為避免這種損害而支出的費用，屬于管理事務的費用，當然應由實施損害行為的人負擔。債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。

6．撤銷權訴訟的管轄和合并審理

由被告住所地人民法院管轄。兩個或者兩個以上債權人以同一債務人為被告，就同一標的提起撤銷權訴訟的，可以合并審理。

（四）債權人撤銷權行使的效力

債權人撤銷權的效力依法院判決的確定而產生，對債權人、債務人、第三人均產生效力。債務人的行為一經撤銷，即從行為開始時失去法律約束力。

1．對債權人的效力

行使撤銷權的債權人得請求受益人將所得利益返還給債務人。這里遵循“入庫規則”，即撤銷權行使的效力及于全體債權人，受益人返還的財產成為債務人的所有債權的一般擔保，因此行使撤銷權的債權人無優先受償權。如該債權人依強制執行程序請求受償時，全體債權人得申請參與按比例分配。但若行使撤銷權的債權人的債權與返還的財產發生抵銷狀態時，債權人得依抵銷方式受償。

2．對債務人的效力

債務人的行為一經被撤銷，視為自始無效。例如，為財產贈與的，視為未贈與；為放棄債權的，視為未放棄；為財產讓與的，視為未讓與。

3．對第三人的效力

第三人已經受領債務人財產的，應當予以返還；原物不能返還的，應當折價返還其利益。第三人向債務人支付對價的，可以向債務人主張返還不當得利。

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