希賽網法考頻道為大家整理2019年法律職業資格考試民法《債的移轉與消滅》知識點（1），民法精講系列教材將知識點分章節逐一解析，將知識融會貫通，高效備考。

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第六章  債的移轉與消滅

一、債的移轉概述

債的移轉，是指在內容保持不變的情況下，債的主體發生變更。債權人變更的，稱為債權讓與。債務人變更的，稱為債務承擔。債的一方當事人將其債權與債務一并移轉給同一人的，稱為債的概括承受。

現行立法關于債的移轉，主要規定在《合同法》中，但債的移轉適用于所有的債。債的移轉有因法律規定而發生的，如繼承、買賣不破租賃、房屋租賃合同的法定承受、企業合并和分立等；有因當事人約定而發生的，如債權讓與、債務承擔和債的概括承受。

（一）不得轉讓的債權與債務

1．依性質不得轉讓的債權

主要是指只能在特定當事人之間生效的債權或債務，不得與特定人相分離而轉讓：

（1）根據個人信任關系或特定身份關系而發生的債權，如因雇傭合同、委托合同而產生的債權、家庭成員之間撫養費、贍養費的請求權、繼承發生的遺產給付的請求權等。這種債權基于特定的信任關系或身份關系而產生，離開了特定的關系，這些權利不復存在。（2）以選定債權人為基礎發生的債權，如以某特定演員的演出活動、某作家的創作活動為基礎訂立的演出或出版合同產生的債權。（3）針對特定當事人的不作為債務及其對應的債權，如禁止某人使用某塊土地或某項財產。（4）屬于從權利的債權，如保證合同權利。

2．按照當事人的約定不得轉讓的債權

只要該約定不違反法律、行政法規的禁止性規定和公序良俗原則，均應有效。可以是不得轉讓給某一個人，也可以是禁止轉讓給任何人；可以是整個債的期間不得轉讓，也可以是在某特定期間不得轉讓。當事人之間的約定不得對抗善意第三人，即如果一方違反約定而將債權轉讓給善意第三人，則該讓與行為仍然有效。

3．依照法律規定不得轉讓

依照法律規定應當由機關批準的合同，轉讓時須經原批準機關批準，否則轉讓無效。再如，精神損害撫慰金的請求權，不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權利人已經向人民法院起訴的除外。

（二）債的法定移轉

1．因繼承而發生債的法定概括承受

繼承開始后，繼承人未放棄繼承權的，概括繼承被繼承人生前享有的債權和債務。繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。

2．代位求償權

保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。

3．買受人對已存在的房屋租賃合同的承受

《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”《物權法》第190條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”抵押權人行使抵押權后的受讓人概括承受租賃合同的權利義務。

4．房屋租賃合同的法定承受

《合同法》第234條規定：“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。”

5．法人的合并與分立

《民法總則》第67條規定：“法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔。法人分立的，其權利和義務由分立后的法人享有連帶債權，承擔連帶債務，但是債權人和債務人另有約定的除外。”

二、債權讓與

債權讓與，是指債權人通過協議將其債權全部或部分地轉讓給第三人的處分行為。

（一）債權讓與的條件

1．須有有效債權的存在。以不存在或無效債權轉讓給他人，或者將已經消滅的債權轉讓給他人的，讓與行為無效。債權讓與屬于處分行為，讓與人須有處分權，否則讓與行為無效。可撤銷法律行為發生的債權或已過訴訟時效的債權，也可以成為讓與的標的，但在其讓與后，如果債務人行使撤銷權或行使時效抗辯權，則受讓人得因此主張債權讓與行為無效或可撤銷。

2．債權須具備可讓與性。

3．債權的讓與人與受讓人須達成讓與合意。其為雙方法律行為，須具備一般法律行為的有效要件。

4．遵循法定形式。如《合同法》第87條規定：“法律、行政法規規定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”否則，債權讓與行為無效。此外，諸如保險單、商業票據等債權的讓與，須以背書的方式進行。

（二）債權讓與的通知

債權人轉讓權利的，應當通知債務人，但不必征得債務人的同意。一旦通知到債務人，則權利的轉讓對債務人發生效力；未經通知，該轉讓對債務人不發生效力，債務人仍然可以向原債權人履行義務。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，即使未為讓與或者讓與無效，債務人對受讓人清償的，仍然屬于有效清償，但經受讓人同意撤銷的除外。

注意：此處之通知并非債權讓與的有效要件，只是未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。此外，證券化債權讓與無須通知即對債務人發生效力。

【例】債權人甲通知乙債權已經轉讓給丙，讓乙向丙履行，第二天，甲又要求乙向自己履行。此時，乙無向甲履行的義務，而應當向丙履行。

【例】甲將其對乙的債權讓與給丙，未對債務人乙進行通知，后又將該債權轉讓給丁，也未通知乙。后乙向甲清償。則乙的清償有效，丙可以向甲主張不當得利返還或違約責任。

【例】甲將其對乙的債權讓與給丙，未對債務人乙進行通知，后又將該債權轉讓給丁并通知了乙。后乙向丁清償。則該清償有效。丙可以向丁主張不當得利，或者向甲主張違約責任。

【例】甲將其對乙的債權讓與給丙，對債務人乙進行通知，后又將該債權轉讓給丁，也對債務人乙進行了通知。如果轉讓給丁的通知先到達乙，則乙對丁的清償為有效清償。丙可以向丁主張不當得利，或者向甲主張違約責任。

（三）債權讓與的效力

1．債權移轉給受讓人。如果是全部轉讓，則受讓人取代讓與人成為債的關系的債權人；如果是部分轉讓，則受讓人加入債的關系，成為共同債權人。受讓人不得再向原債權人履行債務，并應向新債權人履行。

2．從權利一并移轉。依附于主債權的從權利，如抵押權、留置權、定金債權、保證債權、利息債權、違約金債權等一并移轉。但該從權利專屬于讓與人自身的除外，如合同的解除權關系到合同的存廢，具有與讓與人不可分離的性質，因而并不隨同債權轉讓而當然移轉給受讓人。此外，保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人時，若保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

3．讓與人對讓與的債權負瑕疵擔保責任

當事人免除或限制此項責任的約定，在讓與人故意不告知債權的瑕疵時為無效。在無償讓與債權時，讓與人對權利瑕疵不負擔保責任，但讓與人故意不告知瑕疵，對受讓人因瑕疵而受到的損害負賠償責任。受讓人于債權讓與時明知存在瑕疵而接受的，讓與人不負擔保責任。讓與人對債務人的履行債務能力，不負擔保責任。

4．債務人的抗辯權

接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。

【例】甲方賣給乙方價值10萬元的電器，乙方收貨后，發現該批貨物沒有安全認證標志，即以甲方違反強制性規定為由拒絕付款，并準備退貨，而甲方已將債權轉讓給丙方。在這種情況下，乙方對甲方的抗辯權可以對丙方主張。

5．債務人的抵銷權

接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。

【例】甲方賣給乙方100萬元的茶葉，乙方應于2008年10月1日付款。甲方曾欠乙方50萬元蔬菜款，應于2008年9月1日付款。至2008年9月20日，甲方將100萬元的債權轉讓給丙方，丙方受讓該債權后要求乙方償付。乙方得以甲方尚欠50萬元蔬菜款為由主張抵銷權而只付給丙方50萬。

6．被轉讓債權發生訴訟時效中斷

債權轉讓的，應當認定訴訟時效從債權轉讓的通知到達債務人之日起中斷。

三、債務承擔

債務承擔，是指債務人將其債務全部或部分地轉移給第三人承擔。包括免責的債務承擔和并存的債務承擔。債務轉移后，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但專屬于原債務人自身的從債務不得移轉。

【例】甲乙雙方約定，甲方借給乙方100萬元人民幣，乙方除到期返還100萬元本金外，還要給甲畫一幅肖像充抵利息，因為乙方是著名畫家。如果之后發生100萬元本金債務轉移，那么乙方給甲畫一幅肖像畫的從債務并不發生移轉。

債務承擔與第三人代為履行不同。債務承擔屬于債務的移轉，承擔人為新的債務人，其履行的是自己的債務；第三人代為履行并不發生債務的移轉，第三人并不是新的債務人，其履行的仍然是債務人的債務。債務承擔是基于債務人或債權人與第三人達成的轉讓協議（如果沒有基于協議而清償他人的債務，可能構成無因管理），且在免責的債務承擔時，須征得債權人的同意；而第三人代為履行只是合同當事人約定的結果。在債務承擔中，承擔人已是合同關系的債務人，如果其不履行債務，債權人可以直接請求其履行或承擔違約責任；而在第三人代為履行中，第三人不是合同當事人，如果第三人不履行債務，債權人只能請求債務人履行債務或承擔違約責任。

（一）免責的債務承擔

1．免責的債務承擔的含義與特點

免責的債務承擔，又稱債務的全部移轉，是指由第三人取代原債務人承擔全部債務。該債務承擔協議為不要式行為，口頭或書面形式均無不可。在債務移轉以后，從屬于原債務的特定債務如利息等也隨同主債務而移轉于第三人。原債務人脫離原來的債務關系，新的債務人取代其地位，原債務人不再履行債務。

債務承擔為處分行為、無因行為。債務承擔通常有其原因，但此種原因并非債務承擔協議的組成部分，該原因縱然自始無效、被撤銷或解除，也不影響債務承擔協議的效力，承擔人也不得以原債務人未為履行承擔債務的原因事由對抗債權人。

2．免責債務承擔的方式

（1）債權人、債務人與承擔人三方簽訂協議

（2）債權人與承擔人之間的協議

該協議一旦成立便生效，承擔人將取代原債務人，原債務人將免除其債務。如果該協議被宣告無效或被撤銷，則第三人不負清償債務的義務，而仍由原債務人履行債務。

債權人與承擔人之間的協議屬于“利益第三人的合同”，意味著原債權人同意第三人履行債務，原債務人也可以因此免除債務，對原債務人并無不利，故無須原債務人同意，但須及時通知債務人。如果原債務人表示反對，即拋棄其因此取得的利益的，該協議無效。

（3）債務人與承擔人之間的協議

構成要件：①須有有效的債務存在。該債務具有可移轉性，性質上或當事人特別約定不可移轉的債務不得作為債務承擔的標的，但經債權人同意的除外；法律規定不得移轉的債務不得作為債務承擔的標的，但可以由第三人代為履行。②須經債權人同意。明示或默示均可（此要件非常重要！），未經債權人同意，債務移轉行為無效，原債務人仍負有向債權人履行的義務，債權人有權拒絕第三人的履行，并有權追究債務人遲延履行或不履行的責任。此外，法律規定應當辦理批準、登記等手續的，應當辦理相關手續。

3．免責債務承擔的法律效力

（1）原債務人脫離債務關系，由承擔人直接向債權人履行債務。債權人也只能向承擔人主張債務或追究承擔人的債務不履行責任。

（2）債務人基于債的關系取得的對債權人的抗辯權移轉于承擔人，但專屬于原當事人的解除權、撤銷權等，只能由原債務人行使，承擔人不得行使。

（3）承擔人得以自身對債權人已屆清償期的債權主張抵銷。

（4）債務承擔構成訴訟時效中斷。債務承擔情形下，構成原債務人對債務承認的，應當認定訴訟時效從債務承擔意思表示到達債權人之日起中斷。

（二）并存的債務承擔

并存的債務承擔又稱債務加入，是指債務人并不脫離債的關系，而由第三人和債務人共同承擔債務。這種債務承擔成立后，債務人和第三人成為連帶債務人。由于并存的債務承擔擴大了承擔債務的責任財產，對債權人并無不利，故無須債權人同意。在屬于免責的債務承擔或并存的債務承擔發生爭議時，應當認定為并存的債務承擔。

并存的債務承擔的方式可以是三方達成協議，可以是債權人與第三人達成協議，可以是債務人與第三人達成協議，還可以是第三人單方允諾。均無須債權人同意。

并存的債務承擔往往因第三人以擔保債的履行為目的加入債的關系而成立，在這一點上，它和連帶保證具有相同之處。但在性質和成立上，兩者并不相同。在債務承擔中，承擔人的債務是和原債務并存的義務，不具有從屬性。而保證是一種從義務，以保證主債務的履行而設立。但在成立后尤其是在債權人的權利行使方面，兩者幾乎相同。

法律效力：原債務人并不脫離債的關系，而是由第三人和債務人共同承擔債務。新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯權，如同時履行抗辯權、合同可撤銷和無效的抗辯權、合同不成立的抗辯權、訴訟時效已過的抗辯權等。

【例】甲乙雙方訂立承攬合同，約定甲方4月1日交付工作成果，乙方同年5月5日付款7萬元。甲方履行義務、乙方接受工作成果后，乙方經甲方同意在4月2日將債務轉讓給丙方，乙方在4月3日又將檢驗結果通知丙方，說明接受的工作成果不符合要求。此時，丙方可向甲方行使履行抗辯權，并在甲方修理或重作之前，拒絕支付7萬元。

四、債的概括承受

債的概括移轉，是指債的承受人完全取代讓與人的法律地位，成為債的關系的當事人，讓與人的權利義務一并移轉于受讓人。債的概括承受包括法定承受（參見債的移轉概述部分）與約定承受兩種。

（一）債的約定承受的要件

1．須有有效的雙務合同存在。如果是單務合同，則只能發生特定承受，即債權讓與或債務承擔。

2．原合同當事人與第三人達成有效的債的承受的協議。

3．須經原合同對方當事人的同意。

4．須經有關機關批準方能成立的合同，須經原批準機關批準才能進行債的承受。

5．法律禁止概括移轉的，從其規定。如承包單位不得將自己的全部權利與義務轉讓給第三人。

（二）債的約定承受的效力

概括移轉是債權債務的一并移轉，因此其效力適用關于債權讓與、債務承擔的一般規定。但債權債務的概括移轉并非是債權讓與和債務承擔的簡單相加。在債權讓與或債務承擔的場合，由于第三人作為債權的受讓人或債務的承擔人并非原合同的當事人，因而與原債權人或原債務人的利益不可分離的權利、義務，并不隨之移轉于受讓人或承擔人。但在債權債務概括移轉的場合，由于承受人完全取代了原當事人的法律地位，合同內容也就原封不動地移轉于新當事人。所以，和債權讓與、債務承擔不同，依附于原當事人的一切權利和義務，如解除權、撤銷權等，都將移轉于承受人。