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【案情】

2017年6月，車某與成某協議離婚。離婚協議約定：5歲兒子車某某隨母親成某生活；車某每月支付撫養費1200元；車某每周六下午和每周日上午在不影響車某某學習生活前提下可自由探望，如成某不配合探望，則每違約一次扣除違約金100元沖抵撫養費。后成某一直以各種理由搪塞拒絕配合探望，車某以成某違約而無法行使探望權為由，要求按約定減少撫養費。

【分歧】

本案的爭議焦點是：離婚協議中探望條款約定違約金沖抵撫養費是否有效？該效力的認定事關未成年子女撫養費能否如期獲得。

第一種意見認為，約定違約金是雙方真實意思表示，符合私法自治原則，亦是不直接撫養未成年子女一方保障自身探望權、迫使對方積極履行探望約定的有效方式，且因探望權的高度人身性而無法強制執行，故應認定該約定有效。

第二種意見認為，不直接撫養子女一方給付撫養費是其法定義務，探望權受阻并非拒絕支付撫養費的法定理由，支付撫養費與探望子女之間沒有必然聯系，支付撫養費亦不可作為交易探望權的籌碼，故該約定理當無效。

【評析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

1．從探望權的法律屬性看

婚姻法第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”從文義解釋看，探望權具有特殊的身份性，不同于普通的民事權利，探望權制度的設計初衷也是為保障未成年子女享有完整的親權。探望權是法律賦予離婚后不直接撫養子女一方的法定權利和基本義務，是離婚父母基于身份關系享有的派生權利，父母不得肆意約定、擅自處分探望權。

2．從違約金的適用范圍看

撫養費是離婚后負有撫養義務的一方支付給未成年子女必要的生活、教育等基本費用，是離婚父母基于親子關系應盡的義務。合同法第二條第二款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”由此可見，合同法將涉及身份關系的適用排除在外。同時，撫養費的權利主體是未成年子女而非撫養未成年子女的父或母，離婚父母任何一方均無權處分未成年子女依法享有的要求支付撫養費的權利，故訴爭撫養費協議的約定不屬于適用違約金的范圍。

3．從意思表示是否一致看

民法總則第一百四十三條規定，意思表示真實的民事法律行為有效。探望違約金的約定表面上意思表示一致，但從親情角度分析，雙方在簽訂離婚協議時均不愿放棄對子女的探望權，約定違約金也只是雙方為達成離婚協議的權宜之計，否則明顯地違背社會生活的基本準則和人倫道德。縱觀本案，同意己方在不履行探望權即違約時對方不支付撫養費的內心真意與外在表示并不相符，意思與表示處于分離狀態，故雙方簽訂合同時的合意基礎并不存在。

4．從拒付撫養費的法律救濟看

婚姻法第四十八條規定：“對拒不執行有關撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。”可見，拒不支付撫養費屬于法院強制執行范疇。因此，無論是否約定違約條款，在一方不主動按期支付、扣減法定或約定撫養費時，未成年子女均可以依據判決書、調解書、裁定書等生效法律文書申請強制執行撫養費，故即使探望權受阻也無權拒付或扣減撫養費。

此外，若允許隨意約定違約金沖抵撫養費，還可能為離婚父母日后以撫養費為由頭繼續爭奪撫養權留下隱患，導致現有撫養關系處于不穩定狀態，使得未成年子女的生存、發展等合法權益無法得到有效保護，直接影響未成年子女的健康成長。

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