法律職業(yè)資格考試《刑法》重點(diǎn)：非法經(jīng)營罪

（一）定義

指以營利為目的，違反規(guī)定，進(jìn)行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

（二）犯罪構(gòu)成

1.客觀方面：

（1）行為：非法經(jīng)營行為主要包括以下四種：

A.未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。

B.買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證以及其法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。

C.未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的

D.其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為：主要包括：

a）非法買賣外匯；

b）非法經(jīng)營出版物

c）非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)；

d）非法傳銷或變相傳銷；

e）未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準(zhǔn)文號(hào)，在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴(yán)重的行為；

f）非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)；

g）非法經(jīng)營彩票如地下六合彩等的；

h）違反在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其它嚴(yán)重情節(jié)的，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。

i）未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，而生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

j）用POS機(jī)套現(xiàn)。違反規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

注意1：如果不屬立法和司法解釋確認(rèn)的非法經(jīng)營行為類型的，原則上不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

注意2：擅自制作網(wǎng)絡(luò)游戲外掛出售牟利行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

（2）對(duì)象包括：

A.法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；

B.進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；

C.其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為指向的對(duì)象。

2.主體：一般主體（自然人和單位）。

3.主觀方面：故意，并以營利為目的。

（三）司法認(rèn)定：

罪與非罪的界限：

（1）與正當(dāng)經(jīng)營行為的界限

其一，客觀方面，行為人的行為是否在法律、法規(guī)和政策允許的范圍內(nèi)進(jìn)行。

其二，主觀方面，為人在主觀方面有無非法經(jīng)營的故意和是否具有牟取非法利潤的目的。

其三，行為后果方面，行為是否具有社會(huì)危害性，是否有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是否符合、集體和個(gè)人的利益。

如果行為人主觀上出于故意，客觀上具有社會(huì)危害性，情節(jié)嚴(yán)重的，則構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

（2）與一般非法經(jīng)營行為的界限

關(guān)鍵在于非法經(jīng)營行為是否情節(jié)嚴(yán)重。

非法經(jīng)營罪以非法牟利為目的，因而犯罪情節(jié)的輕重與數(shù)額的大小有著直接關(guān)系，數(shù)額的大小直接反映出這種犯罪對(duì)社會(huì)的危害程度。在認(rèn)定非法經(jīng)營行為的數(shù)額時(shí)，應(yīng)以非法經(jīng)營數(shù)額為基礎(chǔ)，結(jié)合非法獲利數(shù)額和其他情節(jié)來確定。